Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/1592 K.2021/4757

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılan ... vekilinin temyizinin sanıklar haklarında nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığına, sanıklar müdafin temyizinin ise mahkumiyet hükümlerine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Dairemizce de benimsenen YCGK'nin 20/10/2009 tarihli ve 2009/1-85 Esas, 2009/242 sayılı Kararında da vurgulandığı gibi aralarında menfaat çatışması bulunduğu anlaşılan sanıkların savunmalarının, ayrı müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği gözetilmeksizin aynı müdafi tarafından temsil edilmeleri suretiyle Avukatlık Yasası’nın 38 ve 5271 sayılı CMK'nin 152. maddelerine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Sanıklar haklarında düzenlenen 10/10/2009 tarihli iddianamede; sanıklardan ...’ın temsile yetkili müdür, ...’nın ise ortağı olduğu şirketin ... Kaymakamlığı ... Merkezi Müdürlüğünün 2008 yılı bakım ve temizlik hizmetleri ile 2009 yılı bakım hizmeti işlerine ilişkin ihalelerini kazandığının, şirketin hak ediş ödemeleri sırasında ...’ye prim borcu olmasına rağmen ...

Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden verilmiş gibi hak ediş (istihkak) ödemesi konulu, 08.43, 08.44 ve 08.50 sayılı tarihsiz belgeleri idareye sunduğunun, böylece prim borcu nedeniyle almamaları gereken hak ediş miktarlarının tamamını sahte olarak düzenledikleri belgelere istinaden almak suretiyle nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin iddia edildiği, yine 28/12/2009 tarihli iddianamede; aynı firmanın ... Kaymakamlığı ...

Merkezi Müdürlüğünün 2009 yılı bakım hizmeti alımı işine ilişkin ihalesinde ...’ye prim borcu olmasına ve bu nedenle ihaleye girme yeterliliğine sahip olmamasına rağmen idareye sunduğu sahte olarak düzenlenen “ihale konusu işlerle ilgili e-borcu yoktur” yazılı belgeyle ihaleye girip kazandığının ve böylece ihaleye fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin, ayrıca 10/10/2009 tarihli iddianamede de anlatılan eylemlerle benzer şekilde firmanın yüklenicisi olduğu ...

Lisesi ile ... Kız Teknik ve Anadolu Meslek Lisesi Müdürlüklerinin temizlik hizmeti işlerinde şirketin hak ediş ödemeleri sırasında ...’ye prim borcu olmasına rağmen ...

Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden verilmiş gibi hak ediş (istihkak) ödemesi konulu, 01.18 ve 01.35 sayılı tarihsiz belgeleri idareye sunduğunun, böylece prim borcu nedeniyle almaması gereken hak ediş miktarlarının tamamını sahte olarak düzenledikleri belgelere istinaden almak suretiyle nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin iddia edildiği, her iki iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu belirtilen eylemler ile sahteciliğe konu edilen belgelerin birbirinden farklı olmasına ve ihaleleri ayrı kurumların yapmasına rağmen, mahkemece verilen 19/01/2012 tarihli ilk hükümde.

“28/12/2009 tarihli iddianame ile sanıklar haklarında nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından açılan kamu davası yönünden sanıkların aynı eylemlerinden dolayı 10/10/2009 tarihli iddianame ile dava açıldığı” gerekçesiyle CMK’nin 223/7. maddesi uyarınca kamu davalarının ayrı ayrı reddine karar verildiği ve bu hükümlere yönelik temyiz talebi olmadığından kararın kesinleştiği,

buna karşın temyize konu hükümde aynı gerekçeyle sanıklar haklarında hem kamu davasının reddine hem eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan mahkumiyetlerine hem de 10/10/2009 tarihli iddianamede belirtilen eylemin ihaleye fesat karıştırma suçunun unsuru olduğundan bahisle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmek suretiyle hükmün karıştırılması,

TCK'nin 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği

taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nin 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleyi kazanan firmanın müdürü ve ortağı olan sanıklar tarafından işlenemeyeceği nazara alınmadan, ayrıca sanık ...’nın tüm aşamalardaki savunmalarında şirketin sadece ortağı olduğunu, işlemlerin şirket müdürü olan sanık ... tarafından gerçekleştirildiğini bildirmesine ve dosyada yer alan ...

1. Noterliğince düzenlenen imza sirkülerine göre ...’ın şirketi münferiden temsile yetkili olmasına göre ...’nın suça ne şekilde iştirak ettiği karar yerinde gerekçeleriyle açıklanmadan adı geçen sanıklar haklarında yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,

İhaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda,

5237 sayılı TCK'nin "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde "Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir.

Çünkü, ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir" şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı gözetilmeden yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden zincirleme suç hükümleri uygulanmayarak sanıklar haklarında fazla ceza tayini,