Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/3259 K.2022/532

... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, ... hakkında ise suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarından) Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nin 260/1. maddesine göre rüşvet vermeye teşebbüs suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar ... ve ... hakkında rüşvet vermeye teşebbüs suçundan açılan kamu davalarına CMK'nin 237/2. maddesi hükmü uyarınca KATILMASINA, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve kurulan bu örgüte üye olma suçlarından açılan kamu davalarında;

anılan suçlardan doğrudan zarar görmeyen Hazinenin davaya katılması mümkün olmadığı gibi bu suçlar yönünden verilen hükümleri temyiz etme yetkisi de bulunmadığından, Hazine vekilinin bu suçlardan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin katılan Hazine vekilinin sanıklar ... ve ... haklarında rüşvet vermeye teşebbüs ve bu suça azmettirme suçlarından kurulan beraat ve mahkumiyet ile sanıklardan ... müdafin 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet,

... müdafin ise rüşvet vermeye teşebbüs suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında rüşvet vermeye teşebbüse azmettirme suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, Sanık ... hakkında 6136 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

6136 sayılı Yasa uyarınca yasak niteliği haiz bir adet tabanca ile 2 adet kasatura bulunduran sanığın eyleminin 6136 sayılı Kanun'un 13/1 ve 15/1. maddeleri kapsamında suç teşkil ettiği ancak TCK'nin 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince, aynı Kanun'un 3/1 ve 61/1. maddeleri de göz önünde bulundurularak,

daha ağır cezayı içeren 6136 sayılı Yasa'nın 13/1. maddesi gereğince asgari hadden ayrılmak suretiyle ceza tayini gerektiği gözetilmeden, 6136 sayılı Yasa'nın 13/1. maddesi uyarınca alt sınırdan ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın evinde ele geçen Adli Emanetin 2011/108 Esas sırasının 1. bendinde kayıtlı ''T0620-04D00723'' numaralı tabancanın... adlı şahıs adına bulundurma ruhsatlı olduğunun ve henüz silahı devralmamış sanığın ikametinde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, söz konusu tabancanın yasal gereği için idareye teslimi yerine,

yazılı şekilde ruhsat sahibine iadesine karar verilmesi ile 02/11/2011 tarihli ekspertiz raporunun 4 numaralı bendinde özellikleri belirtilen ve Adli Emanetin 2011/108 Esas sırasının 4. bendinde kayıtlı bir adet bıçağın 6136 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasak niteliğini haiz bıçaklardan olmadığının tespitine rağmen, bulundurulması bizatihi suç teşkil etmeyen ve suç konusu olmayan adli emanette kayıtlı söz konusu bıçağın sanığa iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321/1. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı Kanun'un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, bahse konu tabanca ve bıçağa ilişkin kısmın hüküm fıkrasının 6 numaralı bendinden çıkartılarak yerine "suça konu olan ve adli emanetin 2011/108 Esas sırasında kayıtlı bulunan tabancanın yasal gereği için ilgili kuruma TESLİMİNE ve 02/11/2011 tarihli ekspertiz raporunun 4 numaralı bendinde özellikleri belirtilen bir adet bıçağın sanığa İADESİNE," ibarelerinin eklenmesi suretiyle eleştirilen husus dışında sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında rüşvet vermeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise;

Anayasa'nın 38/2. maddesi hükmü gereğince kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, 5271 sayılı CMK'nin 217/2. maddesi uyarınca yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, 206/2-a maddesi gereğince ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunacağı, 230/1-b maddesi uyarınca mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi;

bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği cihetle, dosya kapsamına göre.

Saray Sulh Ceza Mahkemesinin 24/09/2010 tarihli ve 2010/239 Değişik iş sayılı Kararı ile sanık ...'ın kullandığı telefon numarasıyla ilgili olarak 2863 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan iletişimin tespitine ve Saray Sulh Ceza Mahkemesinin 05/10/2010 tarihli ve 2010/250 Değişik iş sayılı Kararı ile 2863 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan gizli soruşturmacı atanmasına karar verildiği, yapılan dinleme ile gizli soruşturmacı kaydı esnasında sanık ve gizli soruşturmacı arasında rüşvet vermeye teşebbüs suçuna ilişkin konuşmaların yapıldığının tespit edildiği,

telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin 5271 sayılı CMK'nin 135. maddesinde, bu yolla elde edilen tesadüfi delillerin hukuki durumunun ise aynı Kanun'un 138/2. maddesinde düzenlendiği, buna göre telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delilin muhafaza altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet savcılığına derhal bildirileceğinin belirtilmesi,

diğer yandan CMK’nin “Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesinin “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir” hükmü uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararı verilebilmesi için soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması ve hakim kararı gerektiği, CMK'nin 139. maddesi gereğince alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının maddenin 6. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı,

buna karşılık CMK'nin 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Yasa'nın 139. maddesi ise Kanun'un Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK'nin 138. maddesi gizli soruşturmacı görevlendirilmesini kapsamadığı gibi Kanunda gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden,

gizli soruşturmacı görevlendirilmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK'nin 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı nazara alındığında; hükme dayanak yapılan görüşmelere ait iletişimin tespiti ile gizli soruşturmacı kaydı tutanaklarının yasak delil niteliğinde olduğu nazara alınıp, yasaya aykırılığı saptanan bu kanıtların dışlanması ve dosyada mevcut diğer delillerin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesinden sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nin rüşveti tanımlayan ve 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar yürürlükte kalan 252/3. maddesinde ''Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır" denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının (05/07/2012 tarihine kadar) rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı,

bu eylemlerin TCK'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan 257/3. maddesine uyan görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçu kapsamında değerlendirildiği, sanık hakkında 2863 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan Saray Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 16/01/2012 tarih ve 2010/1316 soruşturma numaralı kararla ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle atılı rüşvet vermeye teşebbüs suçunun unsurları itibarıyla oluşmayacağı nazara alındığında,

kamu görevlisi olmayan sanığın eyleminin TCK'nin 257/3. maddesinde düzenlenen özgü suç niteliğindeki görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçuna TCK'nin 40/2. maddesi uyarınca azmettirme veya yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde rüşvet vermeye teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

Suç tarihinin 08/10/2010 olduğu nazara alındığında; 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunla TCK'nin 252. maddesinde yapılan değişiklik sebebiyle sanığın eylemine uyan TCK'nin 252/1, 252/4, 53/1. maddeleri ile değişiklik öncesi yürürlükte bulunan TCK'nin 252/1, 35/2, 53/1. maddeleri arasında lehe yasa karşılaştırılması yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,