Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/3532 K.2018/7532

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Tayin olunan cezanın miktarına göre koşulları bulunmadığından sanık ...'un duruşma isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Uyulmasına karar verilen Dairemizin 12/11/2014 gün, 2013/4743 Esas, 2014/10826 Karar sayılı bozma ilamında; ''Kamu görevlisi olan ve kabul-tesellüm zaptında imzası bulunan sanıklar ..., ... ve ...'ın Adana gar misafirhanesinin bakım ve onarım işini, keşif, metraj ve şartnameye göre miktar ve nevi bakımından uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etmeden eksiksiz yapılmış gibi teslim almak suretiyle katılan idarenin dosyada mevcut raporlarda belirtildiği şekilde zarara uğramasına ve yüklenicinin de haksız kazanç sağlamasına neden oldukları tüm dosya kapsamından anlaşılmakla,

benzer eylemleri nedeniyle adı geçen sanıklar haklarında dava açılıp açılmadığı araştırılıp, açılmışsa zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespiti bakımından mümkünse davaların birleştirilmesinden sonra kamu görevlisi olan sanıkların edimin ifasına fesat karıştırma suçundan, yüklenici sanık ...'in de TCK'nın 40/2. maddesi gereğince edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak etmekten dolayı ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği'' ifade edildiği ve sanıklar hakkında benzer eylemleri nedeniyle açılmış başka davalar olduğu da tespit olunduğu halde,

12/11/2014 günlü bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-e maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık ...'in bu suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin yazılı biçimde cezalandırılması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar ..., ... ve ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık ... hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmemesi,

Sanıkların sebep oldukları yargılama giderlerinin belirlenerek ayrı ayrı yükletilmesi gerekirken eşit oranlarda alınmasına karar verilmek suretiyle CMK'nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,