Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/5219 K.2019/11954

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın CMK'nın 231/12. maddesi gereğince itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanunun 264. maddesi hükmü de gözetilerek temyiz dilekçesinin itiraz mahiyetinde kabulü ile bu yönden dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan vekilinin sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçunun işlenmesine kasten göz yumma suçundan verilen beraat, sanık ... hakkında nitelikli zimmet ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkumiyet, sanık ... müdafin ise her iki suçtan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçunun işlenmesine kasten göz yumma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Suç tarihinde... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünde şube müdürü olarak görev yapan sanıkların üzerlerine atılı eylemlerin sübutu halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, bahse konu suçun 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırına göre aynı Kanunun 66/1-e ve 67/4. maddeleri gereğince 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu,

zamanaşımını kesen son işlem olan 20/03/2009 tarihli mahkumiyet hükümleri ile inceleme günü arasında asli dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşılmakla, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve nitelikli zimmet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Suç tarihlerinde... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünde mutemet olarak görev yapan sanık ...'in 4/B ve 4/C kapsamında sözleşmeli öğretmenlerin ek ders ücretleri ile ilgili çalıştıkları okul müdürlüklerinden gönderilen puantaj cetvelleri üzerinde oynama yaparak ve gerçekte girilen ders saatlerini fazla gösterip, bunun üzerinden mutemet olarak hazırladığı sahte tahakkuk evrakları ile olması gereken banka listelerinden farklı şekilde banka listeleri hazırladığı,

aradaki fark ile tayin olup giden öğretmenler adına tahakkuk ettirdiği ücretleri kendi banka hesap numarasına aktarılmasını sağlayarak nitelikli zimmet ve nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediği iddia ve kabul edilen somut olayda.

Dairemizin 16/05/2017 tarihli bozma ilamına uyulmak suretiyle alınan 09/04/2013 tarihli bilirkişi raporunda öğretmenler ..., ... ve ...'ın alması gereken ücretten sanığın hesabına aktardığı miktarın 953,06 TL olduğu, bu paranın 623,38 TL'sinin öğretmenlerin gerçek ders ücreti, 329,68 TL'sinin ise sanığın sahte belge düzenleyerek tahakkuk ettirdiği fazlalık olduğu, 14 öğretmenle ilgili evraka yönelik yapılan incelemede ise sanığın sahte oluşturulan belgelerle 1.881,74 TL ders ücreti tahakkuk ettirdiği, bankaya gönderilen listede ise 14 kişiye 1.411,40 TL ödeme yapıldığı,

arada oluşan 470,34 TL farkın sanığın hesabına aktarıldığı hususlarının tespit edildiği, sahte belgeler düzenleyerek gerçeğe aykırı şekilde hak sahiplerine fazladan ücret tahakkuk ettirip aradaki farkların ve ilişiği kesilmiş olup halen çalışmayan öğretmenler adına tahakkuk ettirdiği ücretlerin kendi hesabına yatırılmasını sağlayarak haksız kazanç elde etmek şeklindeki eylemlerinin yasal tevdi unsuru bulunmadığı ve sanığın bu paralar üzerinde koruma ve gözetim sorumluluğunun olmadığı gözetildiğinde, nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı,

ilgililere ödenmek üzere kendisine tevdi edilen ücretleri hak sahiplerine eksik ödeyerek kalan kısmı mal edinmek suretiyle gerçekleştirdiği eylemlerinin ise nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı nazara alındığında, zimmet miktarının üç öğretmenin ders ücretleri karşılığı kendilerine ödenmesi gerekirken 2006 yılı Haziran ayına ait değiştirilmiş ödeme emri ile sanığın hesabına yatırılan 623,38 TL'den ibaret olduğu ve eyleminin teselsül etmediği gözetilmeden, zimmet miktarının 1.423,04 TL hesaplanarak zincirleme zimmet suçundan hüküm kurulması;

ayrıca sanığın maaş hesabı dışında Akbank... şubesi nezdinde açtırdığı A00/0023696 numaralı hesabına hükme esas alınan 16/05/2008 tarihli bilirkişi raporu, 31/10/2008 tarihli idari soruşturma raporu ve 30/06/2014 tarihli MASAK raporuna göre 02/10/1998 ilâ 15/10/2007 tarihleri arasında ek ders ücreti, maaş, firma ödemesi, mal müdürlüğü havalesi ve çeşitli öğretmen havalesi gibi isimler altında toplam 412.907,13 TL yatırıldığının tespit edildiği,

nitelikli dolandırıcılık suçuna konu toplam tutar hesaplanırken 412.907,13 TL'den zimmet miktarı düşülerek kalan tutarın dolandırıcılık sonucu elde edilen yarar kabul edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile bu miktarın 26.510,41 TL olarak kabulü ile eksik ceza tayini,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Mahkemece zimmet miktarı olarak kabul edilen 1.423,04 TL'nin, suç tarihi olan 2007 yılı itibarı ile ekonomik koşullar ve paranın alım gücüne nazaran değerinin azlığı karşısında, TCK'nın 249/1. maddesi uygulanarak cezadan indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden önce 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Yasanın 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde dolandırıcılık suçundan dolayı ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğine karar verilmesi,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/12/2008 tarihli, 2008/146-235 sayılı Kararına ve 5237 sayılı TCK'nın 55/1. maddesine göre, mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda suçun maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği dikkate alınmadan, suçun karşılığı olan değerlerin TCK'nın 54/1. maddesine göre müsaderesine karar verilmesi,