Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/6808 K.2022/1363

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan, daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması durumunda,

diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemesi yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği,

dosya kapsamına göre yargılamaya konu yolların sathi kaplaması işine dair ihale evrakının yalnızca Belkıs beldesi belediye başkanı sanık ... ve yüklenici firma yetkilisi sanık ... tarafından imzalandığı, gerçekte bir ihale yapılmamasına karşın yüklenici firma tarafından fatura edilen miktar değerinde sathi kaplama işi yapıldığının mahallinde yapılan keşif ile tespit edildiği nazara alındığında, sanık ...'e isnat edilen eylemin sübutu halinde kül halinde 5237 sayılı TCK'nin 257/1. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma,

kamu görevlisi olmayan sanık ...'a atılı eylemin ise görevi kötüye kullanma suçuna azmettirme veya yardım etme suçlarını oluşturacağı, söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla bu suçların aynı Kanun’un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu,