Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/7172 K.2018/9254

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18 ve CMK'nın 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak bu suç yönünden katılma talebinin kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

06/11/2013 tarihinde verdiği kararla yargılamadan el çeken mahkemenin daha sonra kendiliğinden dosyayı ele alarak verdiği sanık ... hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle düşürülmesine ilişkin 02/12/2013 tarihli ek kararın hukuksal değerden yoksun ve yok hükmünde olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ...,. ve ... haklarında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Sanıklara yüklenen görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e maddesinde belirtilen sekiz yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 09/11/2010 tarihli sorgular ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

2-Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükmünün incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan ... vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

3-Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde ise;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında;

suça konu ihalelere ilişkin şirket evraklarının metin içeriğinin aynı, metinde gramer ve yazım hatalarının aynı yerde ve aynı tarzda yapılmış, ihale zarfları üzerindeki yazı karakterlerinin de benzer olduğu yönündeki 05/04/2010 tarihli kriminal raporu, ihalelere teklif sunan her üç şirketin ortak hareket etmek suretiyle teklif sunduklarına dair 08/05/2011, 19/04/2011 ve 28/01/2013 tarihli bilirkişi raporları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça konu ihalelere katılan şirketlerin yetkili temsilcileri olup bu şirketler adına ihalelere katılan sanıklar ..., (ölen) ... ve ...'ın anlaşmalı olarak teklif sundukları,

bu sanıkları azmettirdiğine dair delil bulunmayan sanık ...'ın ise TCK'nın 40/2. maddesi kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçuna yardım eden olarak iştirak ettiğinin sabit olduğu gözetilerek, zamanaşımı süresinin ve uygulanacak kanun maddesinin belirlenmesi hususunda önem arz eden sanıkların eylemleri nedeniyle kamu zararı meydana gelip gelmediğinin belirlenmesi amacıyla ...

Malzeme Kaynak Yönetim Sisteminde kayıtlı fiyatları, piyasa rayiç fiyatlarını ve benzer ihalelerde kabul edilen fiyatları karşılaştırmak suretiyle inceleme yapan bilirkişi raporu alınması sonrasında sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, bu hususta detaylı bir inceleme yapmadan soyut değerlendirmeler yaparak kamu zararı bulunmadığı yönünde görüş bildiren bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle sanıkların beraatlerine karar verilmesi,

Sanık ...'ın hükümden önce 01/12/2011 tarihinde vefat ettiği UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşılmakla, bu hususun mahallinde araştırılarak 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince bir karar verilmesi lüzumu,