Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/7823 K.2022/2280

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nin 235. maddesinin 2. fıkrasının "c" bendinde yer alan “Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek” şeklindeki düzenleme karşısında, iddianameye konu edilen ihaleye ilişkin evrakın dosya arasında bulunmadığı, dosyadaki evrakın farklı bir ihaleye ilişkin olduğu da gözetilerek,

dava konusu ihaleye ait idari ve teknik şartname ile mağdurların ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olup olmadığını gösteren tüm bilgi ve belgelerin temin edilmesi ve denetime olanak verecek şekilde dosya arasında bulundurulması,

gerektiğinde bu konuda uzman bilirkişiden rapor alınması sonrasında iddia ve savunma birlikte değerlendirilerek mağdurların ihaleye katılma yeterliğinin veya koşullarının bulunup bulunmadığı kesin olarak belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, suç vasfı hususunda eksik inceleme ile yazılı şekilde ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Temel cezanın doğrudan TCK'nin 235/3-a maddesi gereğince tayini gerektiği nazara alınmadan 235/1. maddesi uyarınca teşdiden belirlenmesi,

Sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasa'nın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,