Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2019/4742 K.2021/4875

sayılı Kanun'a muhalefet ...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Katılanlardan ... vekilinin temyiz talebinin her iki suçtan, Vakıflar Genel Müdürlüğü vekilinin temyiz isteminin ise edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1-Sanıklar ... ve ... hakkında 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar hakkındaki 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun ilgili Kanun'un 65. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e maddesinde yazılı 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 29/07/2010 tarihli sorgu ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince bahse konu suçtan sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

2- Tüm sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sanıklardan ...'in ...,... Bölge Müdürlüğü bünyesinde mimar, ...'ın elektrik teknikeri olarak görev yaptıkları, söz konusu Müdürlükçe düzenlenen “...,... ,... Onarım (Restorasyonu)” işinin ediminin ifası sürecinde kontrol ile görevlendirildikleri, ...'in ise suça konu işlerin yüklenicisi ... Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti'nin yetkilisi olduğu, bahse konu işin ediminin ifası sırasında projesine uygun olmayan veya hatalı yapılar ile hiç yapılmayan imalatlar nedeniyle kurumun zarara uğratıldığı, onarımda kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi suretiyle edimin ifasına fesat karıştırıldığı iddiasıyla açılan kamu davasında; sanıkların tüm aşamalarda suçlamayı reddederek eksik ve hatalı iş yapılmadığını, yapılan imalatların sözleşmeye aykırı olmadığını, bu nedenle fazla ödeme yapılmadığını savunmaları karşısında;

dosya içerisinde yer alan, yargılama konusu ile ilgisi bulunmayan "İzmir Vakıflar Bölge Müdürlüğü Hizmet Binasının Onarımı" işine ait evrakın ilgili kuruma iadesi ile maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması açısından, kamu görevlisi olan sanıkların görevlerine ilişkin detaylı bilgi alınarak,

aleyhlerine açılan tazminat dava dosyaları ile suça konu işe ilişkin tüm ihale evrakının bu kapsamda plan, proje, metraj cetvelleri, hak ediş raporları ve harcamalara dair belgelerin, Vakıflar Genel Müdürlüğü Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın 08/04/2009 tarihli ve 02 sayılı soruşturma raporunun eklerinin eksiksiz olarak dosya içine alınması,

daha önceden hukuk ve ceza mahkemelerince keşif yapılmış olması halinde alınan teknik bilirkişi raporlarının temini, yapılmamış olması halinde ise mimari, restorasyon ve inşaat hususlarında uzman bilirkişilerin katılımıyla mahallinde keşif yapılıp suç tarihi itibarıyla yapılan onarım işlerinin projeye ve sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığı, projeye göre yapılan işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi,

proje harici fazladan yapılan işler olup olmadığının, fazla imalat yapılmış olması halinde yapılan işin gereği olarak yapılması gerekip gerekmediğinin, yapılan işin toplam maliyetinin, ayrıca yapılmayan veya eksik yapılan işler varsa bunların da değerinin tespitinden sonra dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek sözleşme ve ekleri detaylıca incelenerek edimin sözleşme hükümlerine uygun şekilde ifa edilip edilmediği,

yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yaptığı işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi ve yapılan işin toplam maliyetinin, yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı ve proje harici fazladan yapılan işler olup olmadığının, fazla imalat yapılmış olması halinde yapılan işin gereği olarak yapılması gerekip gerekmediği, tüm sözleşme bedelinin ödenip ödenmediği, fazla ödeme yapılıp yapılmadığı,

fazla ödeme yapıldığının tespiti halinde sanıkların görevleri ile muayene ve kabul sürecinde yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle her birinin sorumluluğunu belirler nitelikte bilirkişi raporu alınması sonrasında,

Kamu davasına konu edimin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden,

5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kesin kabul komisyonunda görev almayan sanıklar ... ve ...'ın bu suçun faili olamayacakları gözetilerek, işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, kesin kabulün yapılmış olması halinde kesin kabul komisyonunda görev alan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması,

dava açıldığının tespiti ve mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi, kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi, dava açılmadığının anlaşılması halinde ise faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı nazara alınmak suretiyle suç vasfının ve sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

Yzl. İşl. Md. · ...