Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/3186 K.2020/12513

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesiyle ilgili iptal Kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün bulunmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinde "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine C.Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." düzenlemesinin yer aldığı, ilk kararda zimmet suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün, dolandırıcılık suçundan 2 yıl 9 ay 10 gün hapis olmak üzere toplamda 5 yıl 10 ay 25 gün hapis cezasına hükmedildiği halde, bozmadan sonra zincirleme nitelikli zimmet suçundan neticeten 4 yıl 2 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken kazanılmış hak gerekçesiyle sonuç cezanın 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına indirilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

Dairemizin 13/12/2012 tarihli ve 2011/14253 Esas, 2012/13067 sayılı Kararı ile bozulmasına karar verilen ilk hükmün müdafi tarafından sanık lehine temyiz edildiği nazara alındığında, Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 20/09/2011 tarihli ve 2011/5-104 Esas, 2011/183 sayılı Kararında belirtildiği üzere, TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak niteliğinde olup aleyhe bozma yasağına konu olacağı gözetilmeden, ilk hükümde uygulanmadığı halde sanık hakkında TCK’nın 53/5. maddesinin tatbikine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden,

aynı Yasanın 322. maddesi uyarınca hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinin sonuç cezaya ilişkin "1412 sayılı Kanunun 326/son madde fıkrası gereğince sanığın neticeten önceki hükümle belirlenmiş 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına," ve hak yoksunluğuna ilişkin "Sanığın kasten işlemiş olduğu suçu kamu görevinin üstlenilmesi suretiyle bu yetkiyi kötüye kullanarak işlediği anlaşıldığından TCK'nın 53/5. madde fıkrası delaletiyle TCK 53/1-a maddesi uyarınca cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısı kadar süre ile bu hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanmasına,'' şeklindeki 6 ve 9. paragraflarının hüküm