Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/5050 K.2021/1188

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Suçtan zarar gören Hazinenin vekili aracılığı ile ibraz ettiği 26/02/2016 havale tarihli temyizden vazgeçme dilekçesi gözetilerek incelemenin katılan ... vekilinin temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

... ile yapılan sözleşme gereğince sayısal loto bayiliğine hak kazanan sanığın, sözleşmenin 3/o maddesinde belirtildiği üzere toplanan oyun bedellerinin tamamının, Milli ... İdaresine ait olması nedeniyle, bankada açtırılan hesaba her hafta yatırılması gerektiği, bayilik sözleşmesinden doğan tüm yükümlülüklerin sanığa ait olduğu, 320 sayılı ... Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 58 ve 59. maddeleri hükmüne göre 3670 sayılı...

Teşkiline Dair Kanun'un halen yürürlükte bulunduğu anlaşılan 12. maddesinde ...

İdaresine ait malların devlet malı sayıldığı ve bunları zimmete geçirenlerin devlet malları ve paraları hakkında hükmedilecek cezalara tabi olduğunun belirtilmesi karşısında, idare ile sanık arasında yapılan sözleşmedeki devir yasağına uyulmamasının ve sanığın sözleşmeye aykırı şekilde iş yerini devretmesinin suçun sübutunu etkilemeyeceği gözetilerek sanık hakkında zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 17/03/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, Milli ... İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün diğer yönleriyle bozulmasına karar verilmiş ise de;

TCK’nin 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

Aynı Kanun'un 6/1-c maddesinde “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Milli ... İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanun'un 12. maddesinde “... idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve ... biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler” şeklindeki düzenleme... personeliyle ilgili olup bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.

Sanık ... mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olmaları onları... personeli haline getirmeyeceği gibi TCK’nin 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanıklarla... İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 38/8. madde ve fıkrasındaki “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.

Bu nedenlerle beraat hükmünün Onanmasına karar verilmesi yerine başka yönleriyle bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız. 17/03/2021

... ... · (Başkan) (Üye)