Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/5076 K.2023/4371

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının, 26.05.2014 tarihli ve 2014/73573 Soruşturma, 2014/26728 Esas, 2014/1503 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2. İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.07.2014 tarihli ve 2014/97 Esas, 2014/23 sayılı Kararı ile sanığın görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılanması için son soruşturmanın İstanbul Anadolu Ağır Ceza Mahkemesinde açılmasına karar verilmiştir.

3. İstanbul Anadolu 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.03.2016 tarihli ve 2014/433 Esas, 2016/173 sayılı Kararı ile sanığın eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına hükmolunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafii, katılan şirketin temsilcisi olarak Bayramoğlu ...

Şirketi ile aralarında düzenledikleri "sulh ve ibra" başlıklı anlaşma uyarınca, borçlu şirkete ait bir taşınmazın katılan şirkete devredilmek üzere sanığa devredildiği, bunun sebebinin borçlu şirketin iflas etmiş olduğu, taşınmazın, katılanın alacaklarının çok az kısmını karşıladığı, taşınmaz gerçek değerine ulaşınca katılana devredileceği, katılanın, sanığa ulaşamadığına dair beyanlarının gerçeği yansıtmadığı, taşınmazın üçüncü kişiye devir sebebinin vergiler ve üçüncü kişilerin olası alacaklarına karşı korunması olduğu,

suçun işlendiği tarihin 28.10.2004 olduğu ve 765 sayılı Kanun'un uygulanması ile lehe yasa ve zamanaşımı hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği, sanığın kastının bulunmadığı, avukatlar için zimmet suçunun işlenemez suç olduğu ve Yargıtayca resen gözetilecek sebeplerle hükmü temyiz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, katılan şirketin 187.000,00 Euro alacağına mahsuben, katılan (alacaklı) şirket vekili sıfatıyla, borçlu şirket ile aralarında yaptıkları sulh ve ibra sözleşmesine istinaden borçlu şirkete ait bir taşınmazın, katılan şirkete devredilmesi hususunda anlaşıp taşınmazı kendi adına devraldıktan sonra, borçlu şirketi 17.06.1999 tarihinde ibra etmesine rağmen bahse konu taşınmazı katılan şirkete devretmeyerek görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davası açıldığı ve sanığın eyleminin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu malın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR