Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/6613 K.2023/7011

2)Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 02.06.2020 tarihli ve 2019/657 Esas, 2020/593 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusunun esastan reddi. 3)Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 03.09.2020 tarihli ve 2019/657 Esas, 2020/593 sayılı ek Kararı ile; temyiz isteminin reddi.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 02.06.2020 tarihli ve 2019/657 Esas, 2020/593 sayılı asıl Kararı ile 03.09.2020 tarihli ek Kararının sanık müdafileri tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:

15.07.2020 tarihli ve 31186 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesine eklenen 5 inci fıkra ile avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmayacağı hükmünün getirildiği ayrıca 7343 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile 1136 sayılı Kanun'a eklenen ve 30.11.2021 tarihinde yürürlüğe giren geçici 24 üncü madde

ile de anılan Kanun'un 59 uncu maddesinin 5 inci fıkrasının, bu tarihten itibaren 15 gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15.07.2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanmasına olanak sağlandığı,

bu itibarla sanık müdafiilerinin Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlara yönelik incelemeye konu 14.09.2020 tarihli temyiz istemlerinin 1136 sayılı Kanun'un geçici 24 üncü maddesindeki 15 günlük süre içinde yapılmış talep olduğunun Anayasa'nın 36 ncı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak kabulü gerektiği, öte yandan sanığın da 07.12.2021 tarihli dilekçesiyle bu süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmakla, temyiz isteminin reddine ilişkin 03.09.2020 tarihli ek Kararın kaldırılmasına ve esasın incelenmesine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, 03.11.2017 tarihli ve 2017/180878 Soruşturma, 2017/37220 Esas, 2017/7254 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında zimmet suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2. Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.01.2018 tarihli ve 2017/456 Esas, 2018/1 sayılı Kararı ile sanık hakkında zimmet suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Ankara Batı Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. Ankara Batı 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.11.2018 tarihli ve 2018/145 Esas, 2018/462 sayılı Kararı ile sanık hakkında zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrası, 248 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ve 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

4. Sanığın istinaf talebi üzerine duruşma açılmaksızın yapılan inceleme neticesinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 02.06.2020 tarihli ve 2019/657 Esas, 2020/593 sayılı Kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

5. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 03.09.2020 tarihli ve 2019/657 Esas, 2020/593 sayılı ek Kararı ile sanık ve müdafiilerinin infazın durdurulması ve temyiz başvuruları, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 296 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği reddedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık müdafileri Av. ... ve Av. ...'nın 14.09.2020 havale tarihli dilekçesi, 1136 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik gereğince hükmü temyiz etme haklarının olduğu, ek kararın usul ve yasaya uygun olmadığı ve mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği hususlarına ilişkindir. 2. Sanık müdafii Av. ...'in 14.09.2020 havale tarihli dilekçesi de, kararın temyizinin mümkün olduğu, ek kararın usul ve yasaya uygun olmadığı ve mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği hususlarına yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, alacaklı şikayetçi vekili sıfatıyla Sincan 3. İcra Müdürlüğünde yürütülen ilamlı icra takibi dosyasında borçludan haricen tahsil ettiği parayla alakalı şikayetçiyi bilgilendirmediği gibi şikayet tarihine kadar da bu parayı vermediği, şikayet tarihinden sonra yapılan ödemenin de etkin pişmanlık hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kabul edilerek basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile şikayetçi arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı,

söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil şikayetçi tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Başkaca yönleri incelenmeyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 02.06.2020 tarihli ve 2019/657 Esas, 2020/593 sayılı Kararının, gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,