Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/12425 K.2023/7224

2- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 14.10.2020 tarihli ve 2020/253 Esas, 2020/1496 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 20.03.2017 tarihli ve 2017/29626 Soruşturma, 2017/7722 Esas, 2017/1026 sayılı İddianameyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

2.... 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.06.2017 tarihli ve 2017/144 Esas, 2017/136 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılanmak üzere son soruşturmanın İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde açılmasına karar verilmiştir.

3.İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.11.2019 tarihli ve 2017/258 Esas, 2019/375 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği avukatlık mesleğini yapmaktan 6 ay süreyle yasaklanmasına hükmolunmuştur.

4.Sanık müdafiinin istinaf talebi üzerine duruşma açılmaksızın yapılan inceleme neticesinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 14.10.2020 tarihli ve 2020/253 Esas, 2020/1496 sayılı Kararı ile hüküm fıkrasının dördüncü paragrafının kaldırılarak yerine 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin 5 nci fıkrasının 2 nci cümlesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere takdiren 6 ay süre ile 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına ibaresinin eklenmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafii 18.11.2020 tarihli temyiz dilekçesi; mahkumiyet hükmünün gerekçesinin yetersiz olduğu, sanığın lehine olan hükümlerin gerekçesiz olarak uygulanmadığı, suçun unsurlarının değerlendirilmesinde hataya düşüldüğü, yetersiz gerekçeyle cezanın ve güvenlik tedbirlerinin alt sınırının aşıldığı, sanığın eylemlerinden dolayı herhangi bir zararın mevcut olmadığı ve sanığın temsil ettiği taraflar arasında menfaat çatışmasının bulunmadığı hususlarına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin Kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın, katılan tarafından vekil tayin edilmesi ve 1.000 Euro vekalet ücreti ile masraf bedeli almasına rağmen katılanı oyalayıp dava açmadığı, aynı zamanda katılanın alacaklı olduğu firmanın vekilliğini üstlenmek suretiyle borçlu vekili olarak tebligatları icra dairesinde elden alıp icra takibinin kesinleşmesine ve katılana ait araçların icra yoluyla satılmasına sebebiyet vererek katılanın mağduriyetine neden olduğu, sanığın bu haliyle Avukatlık Kanunu'nun 38 inci maddesinin (b) bendindeki aynı işte menfaatleri zıt tarafları temsil etme yasağına aykırı davranarak üzerine atılı icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Kararın istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmadan dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, ilk derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasının yasada belirtilen şekilde yazılmaması dışında bir isabetsizlik bulunmamış ve bu yönden de istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, mahkeme hükmünde alt sınırdan uzaklaşarak cezaya hükmedilmesi ve sanığın lehine olan hükümlerin uygulanmamasında belirtilen gerekçelerin yeterli olduğu, yargılama aşamasında ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik aleyhe istinaf yoluna başvurulmadığından, 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesi uyarınca sanık hakkında kazanılmış hakka konu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasına göre aynı Kanun ve maddenin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine "avukatlık mesleğini yapmaktan yasaklanmasına" şeklinde sınırlı uygulama yapılması hususunun eleştirilmesi ile yetinilmesi gerekirken anılan hükme aykırı biçimde istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine hükmolunması,

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrasında düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için aynı maddenin 6 ncı fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de; bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliği veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada tespit edilebilir maddi bir zararın bulunması gerektiği, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 13.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin 6 ncı fıkrasının (c) bendinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut,

belirlenebilir maddi zarar olduğu, buna karşın dava konusu edilen eylem itibarıyla sanığın katılanın vekilliğini üstlenerek istihkak davasını açmamasının ve aynı zamanda menfaatleri zıt tarafları temsil etme yasağına aykırı davranmasının katılanın somut bir zarara uğramasına değil mağduriyetine neden olduğu nazara alındığında, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesi tarafından ilk derece mahkemesince verilen sanığın katılanın zararını gidermediği gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ilişkin kararının bozulması gerekirken istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR