Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/13227 K.2023/3776

2)Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 07.04.2021 tarihli ve 2020/2725 Esas, 2021/1444 sayılı Kararı ile; ilk derece mahkemesince atılı suçtan verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ordu Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.02.2019 tarihli ve 2019/2233 Soruşturma, 2019/692 Esas, 2019/50 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2. Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.03.2019 tarihli ve 2019/85 Esas, 2019/142 sayılı Kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 inci maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Ünye Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.07.2019 tarihli ve 2019/93 Esas, 2019/234 sayılı Kararı ile sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 158 nci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl hapis ve 250 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

4. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 30.09.2020 tarihli ve 2019/4143 Esas, 2020/1809 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusu üzerine, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, eylemin vasıflandırılmasından sonra sonucuna göre basit yargılama usulünün uygulanması gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

5. Bu karara, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 06.10.2020 tarihli ve 2020/419 itiraz numaralı yazısı ile 5271 sayılı Kanun'un 308 inci maddesinin (A) fıkrası uyarınca itiraz edilmiş, Samsun BAM 4. Ceza Dairesince 14.10.2020 tarihli ek Karar ile itirazın kabulüne, 30.09.2020 tarihli asıl Kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerinin başlanmasına karar verilmiştir.

6. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 07.04.2021 tarihli ve 2020/2725 Esas, 2021/1444 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusu üzerine, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına hükmolunmuştur.

7. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; eylemin nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmesi gerektiği görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz dilekçesi, avukatlık görevinin vekaletname verilmesi ile başlayacağına, sanığa verilmiş vekaletname olmadığından görev suçunun oluşmayacağına ve görev suçundan cezalandırılmasının usul ve yasaya aykırı olduğundan mahkumiyet kararının bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın, katılan adına vekili sıfatıyla boşanma davası açmak üzere 1.200 TL para aldığı, katılanı ikna ederek vekâletname düzenlenmeden noterden ayrılmasını sağladığı ve katılan adına boşanma davası açmadığı ve bu suretle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Duruşmalı inceleme neticesinde; avukatların kendilerine görevleri gereğince verilen bir işi görmek amacıyla tahsilat yapma yetkilerinin bulunması, olaya konu paranın avukat olan sanığın görevi gereği yapması teklif edilen bir işin görülmesi amacıyla verilmesi,

paranın alınması amacıyla katılanı aldatabilecek nitelikte hileli herhangi bir davranış sergilememesi karşısında eylemin dolandırıcılık suçuna konu edilemeyeceği, belirli bir kamu hizmeti görmekte olan sanığın görevinin gereği olarak yerine getirmek zorunda olmasına karşın, katılan adına dava açmayıp hareketsiz kalmak ve katılandan önce katılanın eşi tarafından boşanma davası açılmasına sebep olmak suretiyle katılanın mağdur olmasına yol açtığı ve bu şekilde ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Sanığın, katılanın ve babasının iş yerine gelerek boşanma davası ile ilgili bilgi aldıklarını, herhangi bir tahsilat yapmadığını ve boşanma davası açılması için anlaşmadıklarını savunması, katılan, sanığa vekalet ücreti verdiğini ve vekaletname çıkarmak için notere gittiğini, sanığı beklediğini, gelmeyince sanığı aradığını, sanığın vekaletnameyi başka bir noterlik aracılığıyla kendisinin çıkarttıracağını söylemesi üzerine noterlikten ayrıldığını beyan etmiş ise de;

noterlerce düzenlenen vekaletname için vekil olacak kişinin hazır bulunmasının gerekmemesi ve vekaletname çıkaracak asil hazır olmadan başka noterden vekalet verilemeyeceği hususları da göz önüne alındığında, katılan ve sanığın dava açılması için anlaştıkları ve katılanın sanığın yönlendirmesi ile noterden ayrıldığına ilişkin her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememiş olması karşısında, sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkin tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

1136 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi "Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır" hükmünü içermekte olup dava konusu somut olayda sanık ile katılan arasında vekalet ilişkisi bulunmadığı ve sanığın üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında, 53 üncü maddenin beşinci fıkrası uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR