Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/14801 K.2023/7266

2)İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin 10.09.2020 tarihli ve 2020/1023 Esas, 2020/2268 sayılı Kararı ile; ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak basit zimmet suçundan mahkûmiyet.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının, 30.05.2018 tarihli ve 2018/13484 Soruşturma, 2018/4003 Esas, 2018/702 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2. Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.07.2018 tarihli ve 2018/490 Esas, 2018/519 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın ... Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.04.2019 tarihli ve 2018/433 Esas, 2019/284 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

4. Sanığın ve katılanın istinaf talebi üzerine duruşma açılarak yapılan inceleme neticesinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin, 10.09.2020 tarihli ve 2020/1023 Esas, 2020/2268 sayılı Kararı ile ilk derece mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanığın basit zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, kazanılmış hakkı gözetilerek 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına hükmolunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi, iade aldığı teminatı ve icra dosyasına yapılan ödemeyi vekalet ücretine karşılık olarak aldığından suçun sübut bulmadığına ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair hususlar sebebiyle mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğine ilişkindir. Katılan temyiz dilekçesinde, sanığın cezasında 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Suç tarihinde İzmir Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan ve katılanın vekilliğini üstlenen sanığın, Didim İcra Müdürlüğünün 2016/285 sayılı dosyasından 26.07.2016 tarihli reddiyat makbuzu karşılığında tahsil ettiği 1.689,10 TL ile ihtiyati haciz teminatı olarak katılandan aldığı 20.000 TL'yi iade aldığı halde müvekkili katılana vermeyip uhdesinde tuttuğu kabul edilerek icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanığın eyleminin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan mahkumiyetine hükmedildiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan ... arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı,

söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR