Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/5452 K.2024/1830

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Her ne kadar Dairemizin 08.04.2013 tarihli ve 2012/6218 Esas, 2013/2845 ... Kararı ile sanığın eylemlerinin nitelikli zimmet suçu kapsamında kaldığından bahisle Mahkemenin 13.04.2011 tarihli hükmünün bozulmasına karar verilmişse de, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarihli ve 2017/7-124 Esas, 2020/36 ...

Kararında "... zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir.

Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır ..." şeklinde vurgulandığı üzere basit bir incelemeyle ortaya çıkan ve kaba hile niteliğinde olan eylemlerin basit zimmet suçunu oluşturacağı;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihlerinde Konakkuran Belediye Başkanlığında Mali Hizmetler Müdürü olarak görev yapan sanığın, görevi gereği zilyedliğinde bulunan, belediyenin Ziraat Bankası Malazgirt Şubesindeki hesabında mevcut olan paralardan 49.485,05 TL’yi 04.01.2009 ilâ 16.10.2009 tarihleri arasında bankaya verilen talimat ve gönderme emirleri ile aynı banka şubesinden kendi hesabına virman yaptırmak suretiyle mal edindiği iddiasıyla açılan kamu davasında sanığın zincirleme nitelikli zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmişse de.

Kaymakamlık tarafından savcılığa yazılan suç duyurusu yazısında, sanığın 2009 yılı Nisan ve Ekim ayları arasında 37.680,00 TL parayı zimmetine geçirdiğinin belirtildiği, bunun üzerine savcılık tarafından belediyeden anılan döneme ilişkin suça konu bilgi ve belgelerin temin edildiği fakat Ziraat Bankasından belediyenin ve sanığın 2009 yılına ilişkin hesap hareketlerinin temin edildiği, belediyeden gelen belgeler arasında yer alan dekont içeriklerinde belediyenin hesabından alacaklı olarak sanığın adına suça konu paraların gönderildiğinin anlaşılması karşısında;

belediyeden suç tarihlerini kapsar şekilde suça konu tüm bilgi ve belgelerle, Ziraat Bankasından suça konu paraların ödenmesi için belediyece gönderilen talimat, gönderme emirleri ve tüm dayanak belgelerin temin edilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

5237 ...

Kanun'un 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında 7 bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiği, sanık hakkında atılı suç nedeniyle 13.04.2011 tarihinde kurulan hükümde temel cezanın alt sınırdan belirlendiği, Dairemizin, 08.04.2013 tarihli ve 2012/6218 Esas, 2013/2845 ...

Kararında temel cezanın belirlenmesinde aykırılık görülmeksizin başka gerekçelerle bozma kararı verildiği ve bozma ilamı öncesi kurulan hükümde temel cezanın alt sınırdan tayininin gerekçesini ortadan kaldıracak neden bulunmadığı da gözetilmeden, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle 5273 ... Kanun'un 61. maddesine aykırı davranılması,

Sanık hakkında 5237 ... Kanun'un 247/1-2 madde ve fıkraları ile 43. maddesi uyarınca tayin olunan 11 yıl 3 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken 9 yıl 4 ay 15 gün yerine 9 yıl 3 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 ... Kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 ... Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle 5237 ... Kanun'un 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5237 ... Kanun'un 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmaması,