Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/6018 K.2023/3165

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 17.12.2013 tarihli ve 2013/13065 Soruşturma, 2013/4338 Esas, 2013/423 numaralı İddianameyle sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

2. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.01.2014 tarihli ve 2013/227 Esas, 2014/6 sayılı Kararı ile sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılanmak üzere son soruşturmanın Antalya Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.04.2015 tarihli ve 2014/98 Esas, 2015/146 sayılı Kararı ile zincirleme şekilde ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü ve 62 nci maddeleri uyarınca 4 ay 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının adli para cezasına çevrilerek 2.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksun bırakılmasına hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın 11.05.2015 havale tarihli temyiz dilekçesi; eksik inceleme sonucu hüküm kurulduğu, suçun sübut bulmadığı ve beraat kararı verilmesi yerine mahkumiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu hususlarına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde Antalya Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, katılanın satın aldığı apartman dairesi yerine farklı bir bağımsız bölümün kendisine teslim edilmesi nedeniyle uğramış olduğu zararın karşılanması maksadıyla ilgili şahıs ve şirketler aleyhine hukuki ve cezai işlemlerin yerine getirilmesi için Antalya 1. Noterliğince düzenlenen 02.06.2010 tarihli ve 09961 yevmiye sayılı vekaletname ile vekilliğini üstlenmesine rağmen alacak davasını açtığından bahisle katılanı oyaladığı, gecikmeli açmış olduğu alacak davasının, alacak miktarı önceden tespit edilmesine rağmen belirsiz alacak ve tespit istemiyle hatalı olarak açıldığı,

Antalya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin bu dosyada hangi alacak kaleminden ne kadar talep edildiğinin açıklanması için kesin süre vermesine rağmen sanığın bu süre içinde bu eksikliği gidermeyerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine sebebiyet verdiği, yine ilgili şahıslar hakkında dolandırıcılık suçundan suç duyurusunda bulunduğu soruşturma dosyasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ve katılanın itirazda bulunması için talimat vermesine rağmen süresinde itirazda bulunmadığı ve bu suretle katılanın zarara uğramasına neden olduğu iddia ve kabul edilerek cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanığın vekilliğini üstlediği katılanı alacak davasını açtığından bahisle oyalamak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçuna uyduğu gözetilmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu aynı Kanun maddesinin ikinci fıkrasına göre uygulama yapılması,

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması için suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmekte ise de.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli, 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında yer alan ''kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği'' şeklindeki kabul karşısında, atılı görevi kötüye kullanma suçu açısından oluşan maddi zararın neden ibaret olduğunun somut olarak belirlenmesinden,

sanığa bu zararı giderme imkanı tanınmasından ve suçtan kaynaklı zararın giderilip giderilmediğinin araştırılmasından sonra sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları da irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken,

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin 6 ncı fıkrasındaki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin "Sanığın katılanın zararını gidermemesi nedeniyle" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmolunması,

Sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında adli para cezasına esas alınan tam gün sayısı hüküm fıkrasında belirtilmeyerek 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin üçüncü fıkrasına ve 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması, Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.04.2015 tarihli ve 2014/98 Esas, 2015/146 sayılı Kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,