Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/6408 K.2023/2744

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.03.2014 tarihli ve 2014/2927 Soruşturma, 2014/1067 Esas, 2014/67 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2. Tarsus 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.04.2014 tarihli ve 2014/40 Esas, 2014/63 sayılı Kararı ile sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Adana Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.11.2015 tarihli ve 2014/110 Esas, 2015/457 sayılı Kararı ile sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca erteli 2 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilmiş ve aynı Kanun'un 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 1 yıl denetim süresi belirlenmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özet olarak; sanık müdafiinin lehe hükümlerin uygulanması talebinin 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesindeki seçenek yaptırımları kapsadığı ve bu konuda değerlendirme yapılması gerektiği görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Dairemize tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafii 13.11.2015 tarihli süre tutum dilekçesi vermiştir. Sanık temyiz dilekçesinde, alacaklı vekili olarak takip ettiği icra dosyalarında borçlu şirketin araçları üzerine haciz şerhi konulduğunu fakat masrafı yatırılmadığı için yakalama şerhi konulmadığını, vekalet ücreti ödenmesi konusundaki katılanın olumsuz tavırları sebebiyle hapis hakkını kullandığını, yetki belgesi düzenleyen avukat Berslan Duman'ın olayların tanığı olduğunu, Avukatlık Kanunu'na göre masrafı verilmemiş bir işin yapılmasının zorunlu olmadığını belirterek usul ve yasaya aykırı olan mahkumiyet kararının bozulmasını talep etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Adana Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, katılanın temsilcisi olduğu şirket ile aralarındaki vekalet ilişkisi uyarınca alacaklı vekili sıfatıyla başlattığı Adana 2. İcra Müdürlüğünün 2012/2536 sayılı takip dosyasında trafik kayıtları üzerinde haciz şerhi konulan araçların fiilen hacizlerini talep etmediği iddiasıyla ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, Mahkemece; icra takipleri sırasında almış olduğu ücrete rağmen icra takibinin gereğini yerine getirmediği kabul edilerek üzerine atılı suçtan cezalandırılmasına hükmolunmuştur.

IV. GEREKÇE

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 16.12.2021 tarihli ve 2018/12-302 Esas, 2021/649 sayılı Kararında da benzer şekilde belirtildiği üzere, sanık ve müdafii tarafından kişiselleştirme kurumlarından hangisinin uygulanacağı yönünde açık bir tercih veya talebin ileri sürülmemesi ve mevcut yasal düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda söz konusu kurumlardan birinin mutlak olarak diğerinden daha lehe olduğundan söz edilememesi karşısında tebliğnameki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş,

sanığın adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin on birinci fıkrası gereğince ele alınması için ilgili mahkemelere ihbarda bulunulması yönünden mahallinde işlem yapılması mümkün görülmüş, yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince, ayrıca,

hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ise aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Adana 2. İcra Müdürlüğünün 2012/2536 sayılı takip dosyasında, icra müdürlüğünün ihtiyati haciz açıklamalı 22.03.2012 tarihli yazısı ile sanığın 19.03.2012 tarihli talebine konu araçların plakalarına mahrumiyet kaydı eklendiği, 25.03.2013 tarihinde araçlar üzerindeki haciz isteminin yinelenmesi üzerine 4 aracın plakalarına yeniden mahrumiyet kaydı konulduğu ve başkaca bir işlem yapılmadığı,

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 173 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler, iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekle avukata veya gerektiği yere ödenir.

Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerekir” hükmü mevcut olup, banka havalesi ile sanığa 10.000 TL ödeme yapıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı,

eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiriler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Sanık hakkında kurulan hükümde, Dairemiz tarafından düzeltilmesi mümkün görülen tayin olunan kısa süreli hapis cezasının ertelendiği gözetilmeden 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne aykırı şekilde hak yoksunluğuna karar verilmesi, hükmün devamında ise "Sanığa verilen kısa süreli hapis cezası ertelendiğinden sanık hakkında TCK'nun 53/1. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına" denilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.11.2015 tarihli ve 2014/110 Esas, 2015/457 sayılı Kararına yönelik sanık ve müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi uyarınca hüküm fıkrasının dördüncü paragrafındaki 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına ilişkin bendin tümüyle hükümden çıkartılması suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,