Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/7116 K.2023/2365

suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkûmiyet

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Boğazlıyan Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.06.2015 tarihli ve 2015/695 Soruşturma, 2015/211 Esas, 2015/28 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2. Boğazlıyan Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.09.2015 tarihli ve 2015/37 Esas, 2015/68 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve 204 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca yargılamasının yapılması için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Kayseri Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.04.2016 tarihli ve 2015/269 Esas, 2016/179 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesi gereğince 150 gün karşılığı olmak üzere neticeten 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafii 02.05.2016 havale tarihli süre tutum dilekçesi ile kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz talebinde bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde Kayseri Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, 24.01.2015 tarihinde ... Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine başvurarak, 16.02.2011 tarihli ve 5612 yevmiye sayılı vekaletname uyarınca mağdurun vekili sıfatıyla araç satın almak istediğini belirtmesi üzerine, adı geçen şirkette satış elemanı olarak çalışan temyiz dışı sanık ...'in yönlendirmesi ve aracılığıyla, ... Bankasının ... isimli kredi biriminden 34.000,00 TL. kredi kullanarak mağdur adına araç satın aldığı ve bu şekilde nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlediği iddiasıyla cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

Mahkemece; sanığın, müvekkili olan mağdurun bilgi ve talimatı olmaksızın 16.02.2011 tarihli ve 5612 yevmiye sayılı vekaletname ile ... Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti'ne başvurarak 34.000 TL kredi kullanmak suretiyle mağdur adına araç satın alması şeklinde gerçekleşen eyleminin görev gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında olduğu, işlem yapılan genel vekaletnamenin sahte olmaması, aracın mağdur adına tescil edilmiş olması, kredi taksitlerinin sanık tarafından süresinde ödenmesi birlikte değerlendirdiğinde nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarının yasal unsurlarının oluşmadığı kanaatine varılmış, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan ek savunma hakkı tanınarak mahkumiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tebliğnamede ismine yer verilen ... hakkında bir temyiz olmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

Sanığın mağdur adına aldığı aracın kredilerini ödediğini savunması ve katılanın kredi borcunun ödenmemesi sebebiyle banka yetkilisinin kendisini aradığını beyan etmesi karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer kalmayacak şekilde tespiti için ...

Tüketici Finansman (...) A.Ş'ye müzekkere yazılarak kredi taksitlerinin ödenip ödenmediğinin araştırılmasından sonra, araç satın alma işinin, 1136 sayılı Kanun'un 35 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ve münhasıran avukatlar tarafından üstlenilerek yürütülecek işlerden olmaması nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunun oluşmayacağı hususu ile 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme muvacehesinde, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olması gerektiği,

açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, dava konusu yapılan eylemin açıkça ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği cihetle, iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına ilişkin kararda, hangi eylemin sahtecilik olarak vasıflandırıldığı belirtilmeden sadece 5237 sayılı Kanun'un 204 üncü maddesinin birinci fıkrasının sevk maddesi olarak gösterildiği, bu suç yönünden usulüne uygun şekilde açılmış kamu davası bulunmadığı hususu nazara alınarak,

hasıl olacak sonuca göre suç vasfının ve hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrasına, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 72 nci maddesi ile eklenen “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” şeklindeki hükmün ancak yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği gözetilmeden, temyize konu bu dosyadaki suç tarihinin anılan düzenlemenin yürürlük tarihinden önce olmasına göre,

geçmiş hükümlülüğü bulunmayan sanık hakkında 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinde belirtilen diğer koşullar yönünden denetime imkan verecek şekilde değerlendirme yapılması gerekirken, daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinden bahisle 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmolunmaması, Adli Emanetin 2014/3754 sırasında kayıtlı emanet eşyası hakkında karar verilmemesi, Hukuka aykırı görülmüştür.

III. KARAR