Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/7456 K.2023/3772

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ordu Cumhuriyet Başsavcılığının, 25.05.2015 tarihli ve 2015/4270 Soruşturma, 2015/1543 Esas, 2015/90 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2. Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin, 10.09.2015 tarihli ve 2015/138 Esas, 2015/179 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Ünye Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.03.2016 tarihli ve 2015/233 Esas, 2016/57 sayılı Kararı ile sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık 22.03.2016 tarihli süre tutum dilekçesi ile; aleyhine verilen kararı temyiz ettiğini bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihlerinde Ordu Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, 13.05.2013 tarihli vekaletname ile vekilliğini üstlendiği katılanın vefat eden abisinin bankaya olan borcunu ödemek üzere 5.000 TL aldığı halde borcu ödemediği ayrıca vekalet ücreti ve dava masrafı olarak 2.100 TL aldığı halde herhangi bir dava açmadığı ve bu şekilde katılanın mağduriyetine neden olduğu iddia ve kabul edilerek ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

İddianamede ve son soruşturmanın açılmasına dair kararda sanığa isnat olunan ve mahkemece oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen, Ordu Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan ve 13.05.2013 tarihli vekaletname ile katılanın vekilliğini üstlenen sanığın,

katılanın vefat eden abisinin bankaya olan borcunu ödemek üzere aldığı 5.000 TL'yi bankaya ödemeyerek uhdesinde tutması şeklindeki eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği ve bu suçun 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34 üncü maddesiyle uzlaşma kapsamına alınması karşısında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması ile 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Hüküm,

ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olması gerektiği, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu,

dava konusu yapılan eylemin açıkça ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, iddianame yerine geçen son soruşturmanın açılmasına ilişkin kararda, sanığın, vekalet ücreti ve dava masrafı adı altında katılandan 2.100 TL para almasına rağmen bu hususta herhangi bir dava açmadığı şeklinde bir anlatıma yer verilmediği halde, iddianın dışına çıkılarak 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin birinci fıkrasına aykırı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın geçmişi, yargılama sürecindeki davranışları lehine değerlendirilerek hakkında takdiri indirime ilişkin 5337 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uygulanmasına rağmen, bu gerekçeyle çelişki oluşturacak şekilde, sanık hakkında daha önce verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının bulunması nedeniyle tekrar suç işlemekten çekineceği konusunda olumlu kanaat oluşmadığı gerekçesiyle aynı Kanun'un 50 nci ve 51 inci maddelerinde düzenlenen seçenek yaptırıma çevirme ve erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması sırasında hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden sadece avukatlık mesleğini yapmaktan yasaklanmasına karar verilmek suretiyle sınırlı uygulama yapılması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

III. KARAR