Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2022/2177 K.2022/14567

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanık ...'ın duruşma isteminin tayin olunan cezanın miktarına göre yasal koşulları bulunmadığından 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi uyarınca REDDİNE, CMK'nın 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek,

incelemenin katılan Hazine vekilinin sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine, sanıkların ve O yer Cumhuriyet savcısının ise sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik lehe temyiz talepleriyle sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine,

incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak.

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar haklarında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmolunmaması, Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet savcısının, katılan Hazine vekilinin ve sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan mahkemenin takdir ve uygulaması da gözetilerek hüküm fıkrasına "Yüklenen suçu 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşılan sanıkların aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere,

53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri 1 yıl 3 ay süreyle kullanmaktan ayrı ayrı yasaklanmalarına," ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA 13/12/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY 15/12/2009 tarihli iddianame ile irtikap suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak 14/06/2010 tarihli kararla “…… araç bedelinin 20 bin TL'sinin kömür dağıtımı yüklenici firması tarafından karşılandığı, kalan kısmının ... isimli şahıs tarafından karşılandığı, aracın bağış işlemleri sırasında noterde iki kez masraf ödenmemesi için direk ... tarafından vakfa bağış yapılmış gibi gösterildiği, yüklenici ... ve ...'un bir yardım kurumu olan vakfa kendi rızaları dahilinde diğer sanıkların herhangi bir zorlaması olmadan yardımda bulundukları, aracın sonuç olarak vakfa bağışlandığı,

vakfa getirildiği ve sanıklar ... ve ...'a verildiği iddia olunan 20 bin TL paranın bu şahıslar tarafından kendi şahısları için alınmadığı, bu paranın müteahhitler tarafından ...'e verildiği soruşturma aşamasından itibaren sanık savunmaları, tanık anlatımları, idari soruşturma raporları, vakıf mütevelli heyet kararları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmış olup, sanıklar ... ve ...'in üzerlerine atılı bulunan irtikap suçunun sabit olmadığı gibi sanıkların bu suç açısından suç kasıtlarının da bulunmadığı mahkememizce kabul edilmiş olup,

sanıkların isnat edilen suçtan dolayı ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiştir.” Şeklindeki gerekçe ile verilen beraat kararı kesinleşmiştir. Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre (Y.5.CD. 23/12/2022 tarih ve 2021/910, 2022/13648).

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı,

ayrıca sözleşmenin tarafı olup da hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu

olduğu, somut olayda; edimlerin ifası sırasında belediye araç ve gereçleri ile personelinin kullanıldığı, eylemlerin edimin ifasına fesat karıştırma suçunun seçimlik hareketlerden hiçbirine uymadığı, maddede tahdidi olarak sayılan hallerden (e) bendindeki “Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi” kapsamında kaldığı,

söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce yani edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerince işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-e maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, azmettirmenin ise belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide,

bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanması olarak kabul edilmesine göre özgü suç failinde suç işleme iradesi yokken başkası tarafından, eylemin gerçekleştirilmesi yönünde teklifte bulunulmadığı sürece fiilin azmettirme olarak nitelendirilemeyeceği, suçun unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gereken failin kastının 236. maddenin 2. fıkrasının "e" bendinde düzenlenen hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak verilmediğini veya tam olarak verilmediğini bilmeyi, hileli hareketlerle şartlara uygunmuş veya tammış gibi kabul etmeyi istemeyi içermesi gerektiği,

dosya kapsamında taahhüt edilen edimin eksik veya ayıplı olarak ifa edildiğine dair tespitin bulunmadığı gözetildiğinde eylemin edimin ifasına fesat karıştırma suçuna vücut vermeyeceği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması ve sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinin 2. fıkrasının hangi bendi kapsamında değerlendirildiğinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi nedeniyle çoğunluğun aksi yöndeki kabulüne iştirak edilmemiştir.