Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2022/3861 K.2025/6548

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... müdafiinin tayin olunan ceza miktarına nazaran yasal koşulları bulunmadığından duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 318. maddesi uyarınca REDDİNE, 5271 sayılı Kanun'un 260/1. maddesine göre zimmet suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması karşısında, 3628 sayılı Kanun'un 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle yapılan değişiklik öncesi yürürlükte bulunan 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı,

başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" düzenlemesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında açılan kamu davasına katılan olarak KABULÜNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin katılanlardan Hazine vekilinin sanık ... hakkında verilen beraat hükümlerine, ... vekilinin sanık ... hakkında verilen beraat hükümlerine ve diğer sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik vekalet ücretine hasren vaki, sanık ... müdafii ile sanık ...'ın adı geçenler hakkındaki mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Kovuşturma aşamasında davaya katılma isteminde bulunmayan ve katılmasına da karar verilmeyen Hazine lehine kanun yolu muhakemesinde vekalet ücreti hükmedilmesine yasal olanak bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün görülmüş,

yüklenen suçu bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez işlediği anlaşılan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerini içeren TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması ile TCK'nın 53/1-e madde-fıkra ve bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle isnat olunan zimmet suçunu işlemesine rağmen aynı Kanun'un 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine,

incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasına rağmen kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan ... vekili ile sanık ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Yasa'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasının yargılama giderlerine ilişkin "IV" numaralı bendine "Katılan ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 3.000,00 TL maktu vekalet ücretinin sanık ...'dan alınarak katılan ... Müdürlüğüne verilmesine," ibaresinin ilave edilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

3670 sayılı Kanun'un 12. maddesine göre Piyango İdaresine ait malların devlet malı olarak kabul edildiği, bunları zimmete geçirenlerin devlet malları ve paraları hakkında hükmedilecek cezalara tabi olduğu, sanık ...'in elde edilen bu gelirleri bankada açtırılan hesaba yatırması gerekirken, yatırmayarak mal edindiği kabulüyle basit zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

... ile yapılan sözleşme gereğince sayısal loto bayiliğine hak kazanan sanık ...'ın, sözleşmenin 2/c ve 3/d maddelerinde belirtildiği üzere Milli Piyango İdaresinin izni olmaksızın bayiliği üçüncü kişilere devredemeyeceği ayrıca bayiliğin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde tüm malzemeleri bir hafta içerisinde Milli Piyango İdaresine teslim etmesinin gerektiği, bayilik sözleşmesinden doğan tüm yükümlülüklerin adı geçen sanığa ait olduğu anlaşılmakla, sanık ...'in eylemlerinin diğer sanık ...'ın eylemlerine yardım eden veya azmettiren sıfatıyla iştirak niteliğinde olup olmadığı karar yerinde denetim imkan verecek şekilde tartışılıp değerlendirildikten sonra hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden asli fail gibi cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerini içeren 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

5237 sayılı Kanun'un 53/1-e madde-fıkra ve bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı zimmet suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasına rağmen kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan ... vekili ile sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321 ve 326/son maddeleri gereğince BOZULMASINA 26.05.2025 tarihinde sanıklardan ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümleri yönünden gerekçede oy çokluğuyla ... bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresi (MPİ) ile sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları idareye devretmeyen sanıklardan ...'ın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle mahkumiyetine ilişkin hükmün onanmasına, ... hakkındaki mahkumiyet hükmünün ise değişik gerekçeyle bozulmasına karar verilmiş ise de;

Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır.

Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belirli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247. madde hükmü uyarınca ise zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

5237 sayılı Kanun'un 6/1-c. madde hükmüne göre "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli veya geçici olarak katılan kişi" anlaşılmalıdır.

3670 sayılı Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair Kanun'un 12. maddesinde "Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler" şeklindeki düzenleme Milli Piyango İdaresinin (MPİ) personeline ve mallarına ilişkin olup, bu düzenlemenin sayısal oyun bayilerinin cezai sorumluluk, sıfat ve konumları ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

Doktrine göre, özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri tarafından yürütülen sayısal loto bayiliklerinin "kamu görevlisi" sayılacaklarına dair mevzuatımızda açıklayıcı ve düzenleyici bir hüküm bulunmamaktadır.

Yürüttükleri görevleri itibariyle "kamu görevlisi", faaliyetleri itibariyle de "kamusal faaliyette" bulunmaları söz konusu olmayan, dolayısıyla ceza hukuku anlamında "kamu görevlisi" sayılmaları olanaksız olan sayısal loto bayilerinin, yasayla düzenlenmesi gereken hukuki statülerinin;

özel hukuk hükümlerine göre MPİ'nin tek taraflı dayatması sonucu imzalanan sözleşme hükümlerinden hareketle, tahsil ettikleri paraların Devlete ait olacağından bahisle "kamu görevlisi", diğer bir anlatımla zimmet suçunun faili olabileceklerinin kabulü ile buna göre uygulama yapılması evrensel nitelikteki "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" ile Anayasa'nın değişik 38/8. madde ve fıkrasının "Hiç kimse yalnız sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" şeklindeki hükmüne aykırılık teşkil edeceği gibi esasen bayilerin ödemesi gereken paraları MPİ'ye devretmedikleri sürece kurumun malı olamayacağı da

gözetildiğinde, bayilerce şans oyunlarından elde edilen paraların MPİ'ye devredilmemesi eylemi zimmet suçunun unsurlarını oluşturmayacaktır.

Şans oyunları bayileri kamu görevlisi olmayıp idare ile bayilik sözleşmesi yapmış olmaları yaptıkları işi kamusal faaliyet, onları da MPİ personeli ve/veya 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi haline getirmez.

Ayrıca bir kurumun mallarını devlet malı olarak öngören düzenleme sadece o mal aleyhine işlenen suçlar açısından kanunda öngörülmüşse nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenlerin uygulanması sonucunu yaratmalı ancak o mal aleyhine suç işleyen kişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesine sebebiyet vermemelidir. Özetle; "Devlet malı sayılma" ifadesinden "kamu görevlisi gibi cezalandırılma" sonucu çıkarılmamalıdır.

Milli piyango, sayısal loto vb. şans oyunları düzenleme ve denetleme Devletin gayesi gereği yerine getirmek zorunda olduğu hizmetlerden olmamakla, MPİ'nin yürüttüğü faaliyetlerin kamusal faaliyet, personelinin de 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c maddesi kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilmesi de mümkün değildir.

Somut olayda ise sanık MPİ personeli olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c. maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez.

Bu nedenlerle; sanıklar ... ve ... haklarında zimmet suçundan verilen mahkumiyet kararlarının, “Sanıklara isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatlerine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetlerine karar verilmesi” şeklindeki gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerekirken, sanık ...'ın suçu sabit görülerek hükmün vekalet ücreti bakımından düzeltilerek onanmasına, sanık ... yönünden ise farklı gerekçeyle hükmün bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım.