Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2022/4424 K.2023/12061

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Nizip Cumhuriyet Başsavcılığının, 18.05.2015 tarihli ve 2015/1121 Soruşturma, 2015/931 Esas, 2015/851 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında zincirleme tefecilik suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 241 inci maddesinin birinci fıkrası ve 43 üncü maddesi gereği cezalandırılması ile 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.10.2015 tarihli ve 2015/358 Esas, 2015/933 sayılı Kararı ile sanık hakkında zincirleme tefecilik suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 241 inci, 43 üncü ve 62 nci maddeleri uyarınca 2 yıl 7 ay 7 gün hapis ve 2.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunlukları uygulanmasına karar verilmiştir.

3.Kararın sanık müdafii ve şikayetçi Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, 18.05.2021 tarihli, 2021/349 Esas ve 2021/2417 sayılı Kararı ile sanık hakkında tefecilik suçundan kamu davası açıldığı, Hazinenin bu suçun mağduru olduğu, bu sıfatının gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun mağdur ... katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması gerekçe gösterilerek bozulmasına karar verilmiştir.

4.Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde Nizip 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.12.2021 tarihli ve 2021/477 Esas, 2021/989 sayılı Kararı ile sanık hakkında zincirleme tefecilik suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 241 inci, 43 üncü, 62 nci ve 52 nci maddeleri uyarınca 2 yıl 7 ay 7 gün hapis ve 104 tam gün karşılığı 2.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları gereği hak yoksunlukları uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafii, birçok tanığın mahkeme huzurunda dinlenmeksizin hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığını, sanığın cezalandırılmasını gerektirir kesin ve inandırıcı deliller olmamasına rağmen mahkumiyet kararı verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Gaziantep Küçük ve Orta ... Mükellefler Grup Başkanlığınca, Nizip Vergi Dairesi Müdürlüğünün mükellefi olan ve Telekomünikasyon Teçhizatları Perakende Ticareti işiyle uğraşan sanığın müsteciri olduğu iş yerine ait 2011 ve 2012 yılları defter ve belgelerinin Vergi Müfettiş Yardımcısı tarafından incelenmesinin ardından 2015-A-3159/1 no.lu Vergi Tekniği Raporunun düzenlendiği,

bu raporda sanığın 2011 ve 2012 takvim yıllarında iş yerinde bulunan POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması ve kredi kartı borçlarının ödenmesi amacıyla kullandığının ve bu işlemler sonucunda faiz geliri elde ettiğinin tespit edildiği, bu hususta düzenlenen 3159/3 sayılı Suç Duyurusu Raporu ile Nizip Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu,

yapılan soruşturma neticesinde sanığın zincirleme tefecilik suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davası açıldığı ve mahkemece sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek cezalandırılması yoluna gidildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanığın inkara yönelik savunması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkartılabilmesi bakımından, 2011 ve 2012 yıllarında sanığa ait iş yerinde kredi kartları ile çekim yapılan şahıslardan olayı aydınlatmaya yetecek kadarının tespiti ile gerçekten alışveriş yapıp yapmadıkları,

komisyon karşılığı para alıp almadıkları ve ödedikleri komisyon miktarları hususunda tanık sıfatıyla beyanlarının alınmasından ve suç tarihlerine göre POS cihazlarından yapılan alışverişler karşılığında bankaya komisyon ödenip ödenmediği ile ödenmiş ise miktarlarının sorulmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini sorulmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, bu şahıslardan sadece ...'in tanıklığına başvurulmak suretiyle eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1 inci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki orantılılık ilkesine aykırı olarak hangi somut verilere dayanıldığı da gösterilmeden, yasadaki ifadelerin aynen tekrarı sonucu temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR