Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2022/7867 K.2025/6547

Zimmet suçundan sanıklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2016 tarihli ve 2015/123 Esas, 2016/18 Karar sayılı hükmün katılanlar vekilleri tarafından temyiz edildiği, Dairemizin 24.09.2020 tarihli, 2016/6729 Esas ve 2020/12393 sayılı Kararına karşı İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesince 28.01.2021 tarihli ve 2020/493 Esas, 2021/43 sayılı Karar ile direnildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 06.10.2022 tarihli ve 2021/104169 sayılı ek Tebliğnamesi ile dosyanın Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

Dairemizin 24.09.2020 tarihli bozma ilamının usul ve yasaya uygun olduğu ve yeniden yapılan inceleme sonucunda kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10/3. madde uyarınca dosyanın direnme konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE 26.05.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresi (MPİ) ile sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün diğer yönleriyle Dairemizin 24.09.2020 tarihli ilamıyla bozulmasına karşı İstanbul Anadolu 7. Ağır Ceza Mahkemesince 28.01.2021 tarihli ve 2020/493 Esas, 2021/43 sayılı Karar ile direnilmesi üzerine, Dairemizin bozma ilamının usul ve yasaya uygun olduğu ve yeniden yapılan inceleme sonucunda kararda bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş ise de;

Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır.

Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belirli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247. madde hükmü uyarınca ise zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

5237 sayılı Kanun'un 6/1-c. madde hükmüne göre "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli veya geçici olarak katılan kişi" anlaşılmalıdır.

3670 sayılı Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair Kanun'un 12. maddesinde "Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler" şeklindeki düzenleme Milli Piyango İdaresinin (MPİ) personeline ve mallarına ilişkin olup, bu düzenlemenin sayısal oyun bayilerinin cezai sorumluluk, sıfat ve konumları ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

Doktrine göre, özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri tarafından yürütülen sayısal loto bayiliklerinin "kamu görevlisi" sayılacaklarına dair mevzuatımızda açıklayıcı ve düzenleyici bir hüküm bulunmamaktadır.

Yürüttükleri görevleri itibariyle "kamu görevlisi", faaliyetleri itibariyle de "kamusal faaliyette" bulunmaları söz konusu olmayan, dolayısıyla ceza hukuku anlamında "kamu görevlisi" sayılmaları olanaksız olan sayısal loto bayilerinin, yasayla düzenlenmesi gereken hukuki statülerinin;

özel hukuk hükümlerine göre MPİ'nin tek taraflı dayatması sonucu imzalanan sözleşme hükümlerinden hareketle, tahsil ettikleri paraların Devlete ait olacağından bahisle "kamu görevlisi", diğer bir anlatımla zimmet suçunun faili olabileceklerinin kabulü ile buna göre uygulama yapılması evrensel nitelikteki "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" ile Anayasa'nın değişik 38/8. madde ve fıkrasının "Hiç kimse yalnız sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" şeklindeki hükmüne aykırılık teşkil edeceği gibi esasen bayilerin ödemesi gereken paraları MPİ'ye devretmedikleri sürece kurumun malı olamayacağı da

gözetildiğinde, bayilerce şans oyunlarından elde edilen paraların MPİ'ye devredilmemesi eylemi zimmet suçunun unsurlarını oluşturmayacaktır.

Şans oyunları bayileri kamu görevlisi olmayıp idare ile bayilik sözleşmesi yapmış olmaları yaptıkları işi kamusal faaliyet, onları da MPİ personeli ve/veya 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi haline getirmez.

Ayrıca bir kurumun mallarını devlet malı olarak öngören düzenleme sadece o mal aleyhine işlenen suçlar açısından kanunda öngörülmüşse nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenlerin uygulanması sonucunu yaratmalı ancak o mal aleyhine suç işleyen kişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesine sebebiyet vermemelidir. Özetle; "Devlet malı sayılma" ifadesinden "kamu görevlisi gibi cezalandırılma" sonucu çıkarılmamalıdır.

Milli piyango, sayısal loto vb. şans oyunları düzenleme ve denetleme Devletin gayesi gereği yerine getirmek zorunda olduğu hizmetlerden olmamakla, MPİ yürüttüğü faaliyetlerin kamusal faaliyet, personelinin de 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c maddesi kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilmesi de mümkün değildir.

Somut olayda ise sanıklar MPİ personeli olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c. maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez.

Bu nedenlerle; sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi yerine zimmet suçundan cezalandırılmaları gerektiği gerekçesiyle dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine dair çoğunluk görüşüne karşıyım.