Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2023/4957 K.2023/11737

Fethiye

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2021/127 Esas, 2022/596 sayılı Kararının suçtan zarar gören ... ve şikayetçi Hazine vekili, O yer Cumhuriyet savcısı, sanıklar ..., ... ve ... müdafileri tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede: İhaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan ... adına vekilinin 26.06.2019 tarihli dilekçeyle katılma talebinde bulunduğu halde talebinin karara bağlanmadığı ve vekilinin hükümleri temyiz ettiği anlaşılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 10.04.2012 tarihli, 2011/2-298 Esas ve 2012/143 sayılı Kararında belirtildiği üzere; usulüne uygun şekilde duruşmadan haberdar edildiği halde davaya katılmayan ve bu nedenle temyiz hakkı bulunmayan şikayetçi Hazinenin hükümleri temyiz etme hakkının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanıklardan ..., ... ve ... hakkında, Ölüdeniz Belediye Başkanlığınca 06.02.2007 tarihinde düzenlenen "En Az 15 m3 Kapasiteli Damperli Kamyon Kiralanması İhalesi" ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak hüküm kurulmadığı anlaşıldığından, bu hususlarda mahallinde her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerden katılan ... vekilinin, O yer Cumhuriyet savcısının, sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A.Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığının, 14.09.2007 tarihli ve 2007/5167 Soruşturma, 2007/2227 Esas, 2007/78 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 235 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) ve (d) bentleri uyarınca cezalandırılmaları, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına karar verilmesi ve 63 üncü maddesinin uygulanması talebiyle kamu davası açılmıştır.

B.Fethiye Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.11.2009 tarihli ve 2007/135 Esas, 2009/197 sayılı Kararı ile ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanıklardan ... ve ... hakkında mahkumiyet ve beraat, ... ve ... hakkında mahkumiyet, ..., ... ve ... hakkında beraat hükümleri kurulmuştur. C.Dairemizin 27.06.2013 tarihli ve 2012/13896 Esas, 2013/7293 sayılı Kararı ile söz konusu hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Ç.Fethiye Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.05.2014 tarihli ve 2013/272 Esas, 2014/134 sayılı Kararı ile ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanıklardan ..., ... ve ... hakkında mahkumiyet ve beraat, ..., ..., ... ve ... hakkında beraat hükümleri kurulmuştur. D.Dairemizin 14.01.2021 tarihli ve 2019/8345 Esas, 2021/106 sayılı Kararı ile anılan hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

E.Temyiz incelemesine konu karar ile ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanıklardan ..., ... ve ... hakkında mahkumiyet, ..., ..., ... ve ... hakkında beraat hükümleri kurulmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... vekilinin temyiz sebepleri, mahkeme kararının esas ve usul açısından kanuna aykırı olduğuna, eksik inceleme ile bir kısım sanıklar hakkında beraat hükümleri kurulduğuna, kamu zararının karşılanıp karşılanmadığının araştırılmadığına, mahkumiyet kararı verilen sanıklar yönünden lehlerine vekalet ücreti takdir edilmediğine ve sair hususlara, O yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri, Ölüdeniz Belediye Başkanlığınca 06.02.2007 tarihinde düzenlenen dozer kiralama ihalesi ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ... ve ...,

04.07.2006 tarihinde düzenlenen derin deniz deşarjı ihalesi ile ilgili olarak ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği halde beraat kararları verildiğine, sanıklar ..., ... ve ... hakkında temel ceza ve zincirleme suç hükümleri uyarınca teşdiden artırım yapılması gerektiğine, sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlerde hesap hatası yapıldığına, Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri, zamanaşımı süresinin gerçekleştiğine, Ölüdeniz Belediye Başkanlığınca 06.02.2007 tarihinde düzenlenen dozer kiralama ihalesi ile ilgili olarak müvekkilinin cezalandırılmasına yeterli maddi delil bulunmadığına,

05.02.2007 tarihinde düzenlenen ekskavatör kiralanması ihalesi ile ilgili olarak müvekkilinin sanık ...'ın yanında çalışmakta olup ihale isteklisi konumunda bulunmadığına, 19.03.2007 tarihinde düzenlenen Hisarönü-Belceğiz yol yapım ihalesi ile ilgili olarak ihale usulünün belirlenmesine ilişkin hazırlık işlemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmadığına, ihale sürecinde saptanan usulsüzlük olmadığı gibi tüm bilirkişi raporlarına göre kamu zararı bulunmadığına, dinleme kayıtlarının 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesine göre yasal delil niteliğinde olmadığına,

suçu kabul anlamına gelmemek kaydıyla ceza tayini bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğine, teşdiden ceza belirlenmesinin yasaya aykırı olduğuna ve sair hususlara, Sanık ... müdafiilerinin temyiz sebepleri, zamanaşımı süresinin gerçekleştiğine, dinleme kayıtlarının 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesine göre yasal delil niteliğinde olmadığına, ihale konusu işin ihaleden önce yapıldığının kabulü halinde gerçek anlamda bir ihale bulunmadığından ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağına,

06.02.2007 tarihinde düzenlenen dozer kiralanması ve 05.02.2007 tarihinde düzenlenen ekskavatör kiralanması ihaleleri ile ilgili olarak ihalelerden önce işlerin yapıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığının çalışma tutanakları ile muayene ve kabul tutanağı gereği sabit olduğuna, Fethiye Belediye Başkanlığınca 05.02.2007 tarihinde düzenlenen altyapı ihalesinin müvekkilinin şirketinde kalmadığına, müvekkilinin teklifinin yaklaşık maliyetin yüzde 120 üzerinde olmakla değerlendirmeye alınmadığına, bu ihale ile ilgili anlaşma yapılmadığına,

Ölüdeniz Belediye Başkanlığınca 04.07.2006 tarihinde düzenlenen derin deniz deşarjı ihalesinin uygulama projesi olmadan yapıldığının iddia olunduğuna, bu durumda yasal nitelikte bir ihale bulunmadığının kabul edilmesi gerektiğine, proje hazırlanmasının müvekkili ile ilgisinin bulunmadığına, bilirkişi raporuna göre görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup müvekkili tarafından işlenmesinin mümkün olmadığına, 19.03.2007 tarihinde düzenlenen Hisarönü-Belceğiz yol yapım ihalesi ile ilgili ihale usulünün belirlenmesine ilişkin işlemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğine,

yolda kayma tehlikesi olduğuna dair mahkeme tespitinin gerçeği yansıttığına, aşırı düşük teklif sorgulamasının idarenin görev alanında olup müvekkilini ilgilendirmediğine, tüm bilirkişi raporlarına göre kamu zararı bulunmadığına, teşdiden ceza belirlenmesinin ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının yasaya aykırı olduğuna ve sair hususlara, Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri, zamanaşımı süresinin gerçekleştiğine, yasak delil niteliğindeki telefon görüşmelerinin ispat aracı olarak kullanılamayacağına, İlişkindir.

III. GEREKÇE

A.Dava konusu ihaleler nedeniyle kurum zararı oluşmadığı nazara alındığında; sanıkların yargılama konusu eylemlerinin sübutu halinde 6459 sayılı Kanun'un 12 nci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 235 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendindeki suçu oluşturacağı ve bu bent uyarınca belirlenecek cezanın üst haddine göre aynı Kanun’un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereği 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

B.5237 sayılı Kanun’un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve altıncı fıkrası ile 67 nci maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca son suç tarihi olan 19.03.2007 ile hüküm tarihi arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından kamu davalarının 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması hukuka aykırı görülmüştür.

IV. KARAR

1.Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenle 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasına göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan ve katılma talebi karara bağlanmayan İçişleri Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, aynı Kanun'un 237 nci maddesinin ikinci fıkrasının verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında anılan suçtan açılan kamu davasına katılan olarak KABULÜNE, 2.Ön inceleme bölümünde açıklanan nedenle şikayetçi Hazine vekilinin temyiz isteminin 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereği REDDİNE,

3.Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Fethiye

1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2021/127 Esas, 2022/596 sayılı Kararına yönelik katılan ... vekilinin, O yer Cumhuriyet savcısının, sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkındaki kamu davalarının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname’ye uygun olarak,