Yargıtay 5. Hukuk Dairesi E.2016/18797 K.2016/17003

Taraflar arasındaki imar uygulaması sırasında bulunduğu yerde korunamayan muhdesat bedeli ile ecrimisil (maddi zarar) karşılığının tahsili davasının kabulüne dair verilen yukarıda tarih ve numaraları yazılı hükmün duruşmalı olarak Yargıtay’ca incelenmesi davalı idare vekilince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, duruşma için belirlenen 07/06/2016 günü davacılar vekili Av. ... Doğan ve Av. ... ile temyiz eden davalı idare vekilinin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, sözlü açıklamaları da dinlenip verilen geri çevirme kararı üzerine gelen dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Dava, imar uygulaması sırasında bulunduğu yerde korunamayan muhdesat bedeli ile ecrimisil (maddi zarar) karşılığının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı idare vekilince temyiz edilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; Taşınmaz üzerindeki yapıya (besihaneye) resmi birim fiyatları esas alınmak suretiyle yıpranma payı da düşülerek değer biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

1-Dosya içindeki bilgi ve belgelerden. Büyükşehir Belediye Encümeninin 07.10.2009 tarihli kararıyla "Mevcut büyük ve küçükbaş hayvan besiciliği yapan ahır ve benzeri yerlerin 2009 Aralık ayından itibaren kapatılmasına ve yasaya uymayanlar için cezai işlem uygulanacağına" dair kararı ile; aynı bölgedeki başka bir taşınmazda bulunan işletme için mahkemece yapılan tespite göre; işletmeye ulaşım için kullanılan yolun girişinin moloz dökülmek suretiyle kapatıldığı.

Belediye tarafından kent içinde besicilik yapılamayacağı, bir ay içinde ahırın kapatılması gerektiği hususunun 27.10.2010'da tebliğ edildiği, davacı ...'ya Büyükşehir Belediyesince verilen 23.03.2010 tarihli cevapta; "davaya konu besihanenin Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Alanı olan 3.etapta kaldığı, çalışmaların devam ettiği, sonuçlanması halinde gerekli tebligatların

yapılacağı"nın bildirildiği, taşınmaz ile ilgili Gaziantep 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/04/2012 gün 2011/440-2012/251 sayılı mühür fekkine ilişkin ceza dosyasındaki bilgiye göre işletmenin 29/07/2011 tarihinde mühürlendiği, işletme çalışanı sanık İlhami Yazıcı'nın besihanenin tutanak tarihinden 20 gün önce kapatıldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu besihanenin faaliyetine hangi tarihte son verildiği, diğer bir deyişle besihaneye davalı idarece hangi tarihte el atıldığı kesin olarak belirlenmeden dava tarihinden geriye 2 sezonluk gelir kaybı karşılığına hükmedilmiştir.

Buna göre taraflardan tanık da dahil olmak üzere tüm delilleri sorularak, özellikle Büyükşehir Belediyesince besihanenin kapatılmasına yönelik herhangi bir tebligatın yapılıp yapılmadığı, en son hangi tarihte besihaneye hayvan alımının yapıldığı hususları da araştırılarak dava konusu taşınmaza davalı idarece el atma tarihinin (faaliyetine son verilme tarihinin) kesin olarak tespitinden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak ecrimisil süresinin belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Taşınmaz üzerinde 8402,56 m² kapalı alanı olan bir besihane bulunmaktadır. Besihane niteliğindeki yapının resmi birim fiyatlarına göre karşılığı hesaplandığına göre, belirlenecek el atma tarihinden dava tarihine kadar kullanılamamasından kaynaklanan ecrimisil karşılığına hükmedilmesi gerekir.

Ecrimisil; diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması ve haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği" vurgulanmıştır.

Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma ve eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (kira geliri) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)

Bu nedenle, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira paraları resen araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtildikten sonra, dava konusu taşınmaz ile emsallerin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik yönleri belirlendikten sonra besihanenin dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak belirlenmelidir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının yansıtılması suretiyle bulunmalıdır.

Yukarıda açıklandığı şekilde; gerekli inceleme ve araştırmalar yapılıp deliller toplanmadan, el atma tarihinden dava tarihine kadar hesaplanacak ecrimisil (kira kaybı) karşılığı yerine; yapının besihane olarak çalışması halinde elde edilecek ticari gelir kaybını tespit eden bilirkişi kurulu raporu esas alınarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Doğru görülmemiştir.