Yargıtay 5. Hukuk Dairesi E.2021/5362 K.2021/9567

Taraflar arasındaki davada Hatay İş Mahkemesi ile Hatay 6. Asliye Hukuk Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belli edilmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi gereği düşünüldü:

-KARAR-

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Hatay İş Mahkemesince, 5362 sayılı yasanın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Yasanın 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyerinin iş kanunun kapsamının dışında kaldığı,maddede, üç işçi yerine "üç kişi"den söz edildiği, bu ifadenin, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsadığı, işinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyerinin, İş Kanununa tabi olacağı hükmü dikkate alındığında davalının faaliyetinin esnaflık faaliyeti sınırında kaldığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Hatay 6. Asliye Hukuk Mahkemesince ise, davacının çalışmış olduğu 03/01/2009-10/02/2013 tarihleri arasında davalı işverenin bilanço usulüne göre defter tuttuğu, Vergi Usul Kanunun 176 ve 181'inci maddesine göre 1. sınıf tüccarlar ile 2. sınıf tüccarların bilanço esasına göre defter tuttukları, bu sebeple davalının iş yerinde 3 kişiden az çalışanın bulunmasının bir önemi olmadığı, ayrıca davalı işverenin kendi işyerinde bedensel bir çalışmasının da söz konusu olmadığı, tüm bu sebeplerle davalının işletmesinin esnaf işletmesi sınırlarını aştığı, esnaf işletmesi olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4'üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1'inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. 4857 sayılı Yasanın 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2'nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1'inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21/06/2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76'ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır.

Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir.

507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı Yasanın 3'üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4'üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Somut olayda Mersin Vergi Dairesi Başkanlığı Liman Vergi Dairesi Müdürlüğünün 15/11/2019 tarihli yazı cevabi yazısı incelendiğinde 2019 yılı 1. aydan 2013 yılı 12. ayına kadarki muhtasar bildirim özetinde sadece 04/2009, 05/2009, 06/2009 ve 07/2009 dönemlerinde 3 kişiden fazla kişinin çalışmış olduğu, bunun dışına kalan ve davacının çalıştığı dönemi kapsayan 50 ay içerisinde başkaca 3 kişiden fazla çalışanın olmadığı,

hatta 05/2010 döneminden sonra 1 kişinin çalışmış olduğu görülse de esnaf sayılmanın en önemli unsurlarından biri olan, işverenin söz konusu işde bizzat bedeni çalışması bulunmadığı için sadece bu nedenle dahi esnaf kabul edilemeyeceği davalının İş Kanununa tabi işveren olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda uyuşmazlığın Hatay İş Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.