Yargıtay 5. Hukuk Dairesi E.2022/5033 K.2022/13007

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonucunda; ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf incelemesi üzerine bölge adliye mahkemesinin yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmünün Yargıtayca incelenmesi davalı idare vekilince istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- KARAR -

Dava, kamulaştırmasız el atılarak tünel geçirilen taşınmazın, irtifak hakkı karşılığı ile ecrimisil ve tünel güzergahında kalan taşınmazın arta kalan kısmında tünel sebebiyle yapılaşma koşullarının etkilenmesi gerekçesine dayanan değer düşüklüğü bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın irtifak hakkı karşılığı ile değer düşüklüğü bedeli yönlerinden kabulüne, ecrimisil yönünden reddine ilişkin olarak verilen karara karşı, davalı idare vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında karar verilmesine ilişkin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesince verilen hüküm, davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyada bulunan kanıt ve belgelere, kararın dayandığı gerekçelere göre; arsa niteliğindeki ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 567 ada 6 parsel sayılı taşınmaza emsal incelemesi yapılarak değer biçilmesinde ve alınan rapor uyarınca irtifak hakkı karşılığının tespiti ile davalı idareden tahsiline ve ecrimisil isteminin reddine ilişkin ilk derece mahkemesinden verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile taleple bağlılık ilkesi gözetilmek suretiyle hükmün düzeltilerek 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkında karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

1-) Dava konusu 567 ada 6 parsel sayılı taşınmaza el atılarak yer altından tünel geçirilmesi suretiyle oluşan irtifak hakkı bedelinin hesaplanmasında, taşınmazın tamamında meydana gelecek değer düşüklüğü oranı belirlenerek irtifak hakkı karşılığına hükmedildiği gözetilmeksizin, irtifak alanı dışında kalan kısım için tünel sebebiyle imar planı yapılaşma koşullarının etkilendiği gerekçesiyle ayrıca bir değer düşüklüğü hesaplanması suretiyle fazla bedele hükmedilmesi,

2-) Dava konusu ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 568 ada 3 parsel sayılı taşınmaz yönünden yapılan incelemede ise; davalı idarenin dava konusu 568 ada 3 parsel sayılı taşınmaza fiilen el atması yoktur. İdarece yapılan plan ve projelerin uygulanması nedeni ile davacılara ait bu taşınmaz dolaylı zarar gördüğünden, 11.02.1959 gün ve 17/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın idari yargıda görülmesi gerektiği gözetilerek, sözü edilen parsel yönünden açılan davanın yargı yolu nedeniyle usulden reddine ilişkin karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Doğru görülmemiştir.

Davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2019/3934 Esas - 2021/25 Karar sayılı ilamının açıklanan nedenlerle HMK'nın 371. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine, 28.09.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, kamulaştırmasız el atılarak tünel geçirilen taşınmazın irtifak karşılığı ile ecrimisil ve tünel güzergahı dışında kalan kısımdaki değer düşüklüğü bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı idare vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun Erzurum Bölge Adliye Mahkemesinin 4. Hukuk Dairesince kabulü ile yeniden esas hakkında verilen kararın Dairenin çoğunluk görüşü doğrultusunda (567 ada 6 parsel sayılı taşınmazla ilgili olarak) değer düşüklüğüne ilişkin 1 No.lu bozma görüşüne katılmamaktayım. Şöyle ki;

Kamulaştırmasız el atma davalarında kıyasen uygulanan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 11/son maddesi uyarınca irtifak hakkı karşılıkları, bu hak nedeniyle taşınmazın tamamında meydana gelecek değer kaybıdır. Bu itibarla Dairenin yerleşmiş uygulamaları da dikkate alındığında dava konusu taşınmazın irtifak hakkı kurulmasından önceki tüm değeri tespit edildikten sonra tünel nedeniyle taşınmazın yine tamamında

meydana gelecek değer düşüklüğü dikkate alınarak belirlenen değeri arasındaki fark irtifak hakkı karşılığıdır.

Bilirkişi raporu esas alınarak 567 ada 6 parselde mahkemece tünel geçirilmek suretiyle irtifak tesis edilen 2735,09 m² de % 13, arta kalan 1975,36 m²lik bölümde ise yine kurulan irtifak nedeniyle % 25 değer kaybı olduğunun kabulüyle taleple bağlı kalınarak hüküm kurulmuş olup Dairenin çoğunluk görüşünde tünel geçirilen bölüm nedeniyle belirlenen değer kaybı ile yetinilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklandığı gibi irtifak hakkı karşılığının tespitinde taşınmazın tamamında meydana gelen değer kaybının tek oran olarak belirlenmesi gerekir ve mülkiyet kamulaştırması söz konusu olmadığından arta kalan için ayrı bir oranda tekrar değer kaybı oranı uygulanması doğru değil ise de; bilirkişi kurulundan bu hususlar ve taşınmazın tümünde irtifak hakkının niteliği (tünel geçirilmek suretiyle kurulduğu) gözetilerek yeniden bir değer kaybı oranı belirlenerek bir bedel belirlenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan bilirkişi raporunda belirlenen % 13 değer kaybı oranı ile yetinilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.