Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2007/14688 K.2010/2508

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Kayseri 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 26.8.2005 tarih ve 2005/1069 sayılı ret kararı yok hükmünde kabul edilerek Kayseri 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 15.7.2005 tarih ve 2005/639 sayılı karara yönelik yapılan incelemede:

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe olan yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a)-Önceki yasaya göre, sonraki yasa suçun ögelerinde, değişiklik yapmışsa,

b)-Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,

c)-Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş, artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle, tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.

İnceleme konusu karara gelince:

Hükümlü ...'ın ,yakınan ...'e yönelik eylemde diğer hükümlü Muzaffer Dağhanla birlikte 1995 yılının ocak ayının ikinci yarısında geceleyin saat 21.00 sıralarında yakınana ait araca müşteri gibi binerek bıçakla ve tabanca ile tehdit edip 300.00 TL parasını yağmaladıkları ,

araçla ayrılmak istediklerinde yakınanın yalvarması üzerine onu da araca aldıkları ,bir şey yaparsa bıçak ve tabanca doğrultarak öldüreceklerini söyledikleri,sonrasında 300.00 TL'nın 50.00 TL 'sini ve aracı yakınana bırakarak olay yerinden ayrıldıkları,yakınan ...'a yönelik eylemde diğer hükümlü Ömer Akmanla birlikte 15.4.1995 günü geceleyin saat 22.00 sıralarında yakınana ait araca müşteri olarak binip tabanca ile tehdit ederek 170.00 TL para,çakmak ve aracı yağmaladıkları sabit görülerek, yakınan ...'e yönelik eylemde Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin Dairemizce onanarak kesinleşmiş 19.07.1995 gün ve 1995/84 – 102 sayılı kararıyla.

765 sayılı TCY’nın 497/1, 59/2, 31, 33, 40. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay ağır hapis ve yakınan ...'a yönelik eylemde Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin Dairemizce onanarak kesinleşmiş 19.07.1995 gün ve 1995/83 – 101 sayılı kararıyla.

765 sayılı TCY’nın 497/1, 59/2, 31, 33, 40. maddeleri gereğince 12 yıl 6 ay ağır hapis cezasıyla hükümlendirildiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın uyarlanması istendiğinde; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 15.07.2005 tarihli ek kararla yakınanlara karşı eylemleri için 5237 sayılı Yasanın 149/1 maddesi ile belirlenen 10 yıl hapis cezasından değer az kabul edilerek aynı Yasanın 150/2. maddesi ile de 1/2, 62/1. maddesi ile de 1/6 oranında indirim yapılarak sonuçta 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla hükümlülüğüne karar verilmiş ise de;

1-)Yağma suçunun 5237 sayılı TCY’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının hem (a) hem de (c) ve (h) bentlerine aykırı biçimde, silahla, geceleyin ve birden çok kişi ile birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında :anılan bentlerinin karar yerinde gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/6.maddesine aykırı davranılması,

2-)5237 Sayılı TCY’nın 150. maddesinin 2. fıkrasındaki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCY’nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlanmak dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığı” nın 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu,

Yasakoyucunun amacı ve suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastıda gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinimi kadar değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları oluşmadığı halde aynı Yasanın 150/2. maddesiyle değer az kabul edilerek hükmolunan cezadan 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle, cezanın bireyselleştirilmesi amacına yönelik takdir hakkının kullanılmış olması nedeniyle,

duruşma açılarak hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinde yapılan incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

3-)Sanıkların yakınan ...'den yağmaladıkları 300.00 TL'nın 50.00 TL ile aracı olay sırasında ve yakınanın 24.5.1995 tarihli oturumdaki anlatımında da kendisinden yağmalanan paranın bugünkü tarihten 1 hafta kadar önce dava açıldıktan sonra tam olarak geri verildiğine ;yakınan ...'ta aynı tarihli oturumda olaydan bir hafta sonra ...'ın babasının parayı getirip geri verdiğini,araba yakalanınca araba ve çakmağı da polislerin teslim ettiğine ilişkin anlatımları karşısında: 5237 sayılı TCY'nın 168/3.maddesinin hükümlü hakkında yakınanlardan rızaları olup olmadığı sorulup belirlendikten sonra uygulanıp uygulanmayacağının gözetilmemesi,