Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2007/17921 K.2010/711

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın gece sayılan zaman dilimi içerisinde yakınana ait apartmanın ikinci katında bulunan dairesine kişisel beceri gerektirmeyecek şekilde tırmanıp açık olan balkon kapısından içeri girdiği, çocuk odasındaki bavulları açıp çalacak değerli bir şeyler aradığı ve aynı odadaki cep telefonunu alıp cebine koyduktan sonra evde uyuya kaldığı, sabah olunca yakınan tarafından görülüp kolluk görevlilerine haber verilerek evde uyumakta olduğu halde yakalandığı, üzerinde yapılan aramada da suça konu cep telefonunun bulunup yakınana iade edildiğinin anlaşılması karşısında; eylemin tam kalkışma aşamasında kaldığının gözetilmemesi,

rızai iadenin koşulları bulunmadığı halde 765 sayılı TCY'nın 523. maddesi ile cezadan indirim yapılması, Adana 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 03.12.2001 günlü, 1536-2033 sayılı kararı ile hırsızlık suçundan 10.10.2002 tarihinde yerine getirilmiş eski hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, koşulları bulunduğu halde, 765 sayılı TCY'nın 81/2. maddesi ile uygulama yapılmaması ve aynı Yasanın 522/son maddesine aykırı olarak anılan maddenin lehe hükümlerinden yararlandırılması karşı temyiz bulunmadığından,

lehe Yasanın belirlenmesi amacıyla yapılan karşılaştırma sırasındaki uygulamada da eylemin hırsızlık suçunun yanı sıra 5237 sayılı TCY'nın 116/1-4. maddesindeki konut dokunulmazlığı suçunu oluşturduğunun düşünülmeden bu konuda değerlendirme yapılmaması ve hırsızlık suçundan yapılan uygulamada aynı Yasanın 61. maddesine aykırı olarak 143. maddenin 35. maddeden sonra uygulanması da sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.