Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2007/2665 K.2010/1898

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın, önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.12.2006 günü ve 2006/8-317 esas, 2006/319 sayılı kararı ile hükümden sonra 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMY.nın 150/3. maddesindeki yeni düzenleme karşısında; sanığın istemi aranmadan savunman atanması gerektiği yönündeki tebliğnamedeki düşünce benimsenmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanıklar ... ve ... ...’ın, suçu sabah saat 6 sıralarında işlediklerini savundukları, yakınanın, suçun işlendiği saate ilişkin anlatımının bulunmadığı, suç tarihinde güneşin saat 06:27’de doğduğunun anlaşılması karşısında; eylemin, 5237 sayılı TCK.nun 6/1-e maddesindeki “gece sayılan zaman dilimi”nde gerçekleştiğine ilişkin kanıtlar ile bu nedenle yapılan artırımın en üst sınırdan verilme gerekçesi gösterilmeden, aynı Yasanın 143/1. maddesi ile hüküm kurulması,

2-Sanık ...’nün, suça diğer sanıkları azmettirmek suretiyle katıldığı düşünülmeden, 5237 sayılı TCK’nun 38/1. maddesi yerine 39/2-c maddesiyle uygulama yapılması,

3-5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nun 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, önceden verdikleri karar doğrultusunda, yaptıkları plan ve işbölümü gereği sanık ...’nün, suçta kullanılmak üzere kendisine ait aracı verdiği, diğer sanıklar ... ve ... ...’ın, sabah saat 6 sıralarında giriş kapısının kilidini sert bir cisimle kırıp yakınana ait işyerine girerek hırsızlık suçunu işledikleri ve yakınmanın da devam ettiğinin anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesinde belirtilen hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/2, 119/1-c maddelerindeki gündüzleyin işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğu gözetilmeden bu konuda hüküm kurulmaması,

4-Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 493/1, 522/1. (pek aşırı) maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 142/1-b, 53; 116/2, 119/1-c, 53. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezaların alt ve üst sınırları bakımından; “işyeri dokunulmazlığını bozma” suçu yönünden, hükümden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 253, 254. maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanması halinde 5237 sayılı Yasa, uzlaşma hükümlerinin uygulanamaması halinde ise 765 sayılı TCK.nun hükümlerinin sanık lehine olduğunun gözetilmesi zorunluluğu,

5-Kabule ve uygulamaya göre de;

Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkum olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,