Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2007/8772 K.2010/1676

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında belirtildiği üzere; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir.

İnceleme konusu karara gelince;

1-) Cumhuriyet Savcısının görüşü alınmadan, karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 33. maddesine aykırı davranılması,

2-) 5252 sayılı Yasanın 9/3 maddesi uyarınca, hükümlü yararına olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma eylemleri nedeniyle uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak biçimde uygulanan Yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenip uygulama yapılması gerekirken, eylemin, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık suçunun yanı sıra geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğunun gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması,

3-) Eylem nedeniyle verilecek temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, 765 sayılı TCY’da bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan "gece" kavramının 5237 sayılı TCY’nın 143/1. maddesine göre cezayı artırıcı neden olmasının ve artırım oranının takdiri için duruşma açılarak hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-) Konut dokunulmazlığını bozma suçu yönünden 5560 sayılı yasanın 24 ve 25. maddeleri ile değişik CMK’nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaştırma girişiminde bulunulması zorunluluğu,

5-) Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın 493/1, 522, 59/2. maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’ nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 62/1, 116/1-4, 119/1-c, 62/1. maddelerinin ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucunda, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında; lehe olan yasanın uygulamaya göre belirlenmesinde sorunluluk bulunması,

6-) Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; hükümden sonra 8.2.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun Geçici madde; 1/1. fıkrası yollamasıyla aynı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231/5-14. madde ve fıkraları gereği hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,