Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2008/1434 K.2010/6317

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

13.06.2005 tarih ve 2005/281 sayılı ek kararın 6.12.2005 tarihinde Cumhuriyet Savcılığınca öğrenildiği ve kararın kesinleştirilmesinin talep edildiği, ancak 27.12.2005 tarihinde temyiz yasa yoluna başvurdukları anlaşılmışsa da.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 40/2, 5271 sayılı CMK.nun 34/2, 40/2, 231/2 ve 232/6. maddelerine göre; mahkeme kararlarında ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını, sürelerini ve şeklini kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerektiğinin açık ve buyurucu şekilde belirtildiği,

ancak anılan uyarlama kararında hükme karşı başvurulacak kanun yolu,yöntemi ,mercii ve süresinin gösterilmediğinin izlenmesi karşısında;bu durum 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 40/2, 5271 sayılı CYY’nın 34/2, 40/2, 231/2, 232/6. maddelerine açıkça aykırılık oluşturacağından ve yapılan tebliği geçersiz kılacağından 27.12.2005 tarihli dilekçesi süresinde kabul edilerek yapılan incelemede:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir. İnceleme konusu karara gelince;

Hükümlünün yanındaki diğer kişilerle birlikte geceleyin 04.00’da yakınana iat aracın kapısını bıçakla zorlamak suretiyle açarak aracı düz kontak yapmaya çalıştıkları bacaramayınca iterek 30 metre kadar götürdükleri tanık ...'nın sanıklara seslenmesi üzerine telaşlanıp aracı bırakıp kaçtıkları sabit görülerek Gaziosmanpaşa 2.Asliye Ceza Mahkemesinin Dairemizce onanarak kesinleşen 27.11.2000 gün ve 2000/589-2000/1492 sayılı kararıyla 765 sayılı TCY.nın 493/1-son, 61, 522/1, 59/2. maddeleri gereğince 2 yıl 4 ay 26 gün hapis cezasıyla hükümlendirildiği.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun uyarlanması istendiğinde, 13.6.2005 gün 2005/281 sayılı ek kararla eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/2-d, 143, 35, 62.maddelerine uyan suçu oluşturduğu anılan Yasa hükümleri sanık yararına olmadığından söz edilerek istemin dosya üzerinden reddine karar verildiğinin anlaşılması karşısında;

1-)Yakınana ait kilitli aracın kapısının bıçakla zorlanarak açıldığının anlaşılması karşısında:eylemin 5237 sayılı TCY'nın 142/1-b.maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden Mahkemece gerekçe bölümünde aynı maddenin 2.fıkrasının (d) bendiyle uygulama yapılacağından söz edilmesi, 2-)5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanın hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin hırsızlığın yanı sıra yakınana yönelik olarak 151/1.maddesine uyan mala zarar verme suçunu da oluşturduğu halde bu suçla ilgili bir uygulama yapılmaması,

3-)5252 sayılı Yasanın 9/3.maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık ve mala zarar verme oluşturan eylemleri nedeniyle temel cezanın ne şekilde saptanacağının, mala zarar verme suçuyla ilgili olarak uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi,

765 sayılı Yasada bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan “gece” kavramının 5237 sayılı Yasanın 143.maddesine göre cezayı artırıcı neden olmasının ve artırım oranının takdiri ve 765 sayılı Yasanın suça yönelik yapıcı davranışların ulaştığı aşamayı esas alan ve 1/6’dan 1/3’e kadar indirim ön gören 62.maddesine karşılık değişik öğeyle meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığını ölçüt alan ve 1/4’ten 3/4’e kadar indirim olanağı sağlayan 5237 sayılı Yasanın 35. maddesi uyarınca indirim oranı belirlerken bireyleştirme amacına yönelik takdir hakkı kullanıldığından bireyselleştirilmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu

bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi,

4-)Hükümlü hakkında uygulanan 765 sayılı TCY.nın 493/1-son, 61, 522/1,5 9/2 maddeleriyle, hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 35/2, 62/1, 53, 151/1, 62/1, 53.maddelerinin ;anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddeleri ışığında, malazarar verme suçunda 5271 sayılı CMK'nın 253-254.maddelerinde düzenlenen uzlaşma hükümleri de değerlendirilerek, ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucunda, uygulamaya göre hükümlü yararına Yasa hükümlerinin belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,