Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2008/17705 K.2010/3839

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12/09/2008 günlü kenar yazısı ile 22/05/2006 ve 16/09/2008 günlü tebliğnameleri ile Daireye gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1.Yakınanın işyerinin kilitlerini keserek suça konu malların çalınması eylemi, 5237 sayılı TCY'da hırsızlığın yanı sıra, aynı Yasanın 116/2-4, 119/1-c maddelerine uyan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ve 151/1.maddesine uyan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğunun gözetilmemesi,

2. Hükümlünün eylemi 5237 sayılı TCY'nın 142/1-b maddesindeki hırsızlık suçunu oluşturduğu halde, hükümlü yararına yasa belirlenirken aynı Yasanın 142/2-d fıkra ve bendine uyduğunun kabulü,

3. Hakkında daha önce beraat hükmü kurulan sanık ... ve ek karara karşı temyiz yasa yoluna başvurmayan hükümlü ...'nün, suça konu mobiletlerden birisini attıklarını, diğerinin ise sanık ...'ta bulunduğunu açıklamaları üzerine yakalanan, hükümlü ...'in de olayı doğruladığı ve sanığın evinden boyası değiştirilmiş olarak mobiletin alınıp iade edildiğinin anlaşılması karşısında; kısmi geri verme nedeniyle yakınandan 168/son maddesi anlamında rızası bulunup bulunmadığı sorulduktan sonra anılan maddenin uygulanma olanağının değerlendirilmemesi,

4.Sanığın eylemine uyan 765 Sayılı TCY.nın 493/1, 522/1.maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 168/son, 116/2-4, 119/1-c, 151/1, işyeri dokunulmazlı- ğını bozma ve mala zarar verme suçlarında 5271 sayılı CMK'nun 253-254. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından, hükümlü hakkında 168.maddenin uygulanamaması ve uzlaşmanın gerşekleşmemesi halinde 765 sayılı TCY'na göre kurulan hükmün sanık yararına olduğunun gözetilmesi, aksi halde anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddeleri ışığında uygulamaya göre belirlenmesi zorunluluğu,