Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2008/248 K.2010/7120

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Hükümlünün, suç arkadaşlarıyla birlikte geceleyin saat 04.00 sıralarında sonradan şikayetinden vazgeçen yakınanın işyerinin kepenk kilitlerini kırarak içeriden pek aşırı değerdeki eşyayı çaldığı sabit görülerek İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin Dairemizce onanarak kesinleşen 14.10.2002 84-685 sayılı kararıyla; 765 sayılı TCK’nun 493/1-son, 522/1, 523/1, 59/2 ve 81/2-3. maddeleri gereğince 2 yıl 11 ay hapis cezası ile hükümlendirildiği; hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın uyarlanması istendiğinde; aynı yasanın 142/1-b, 143, 765 sayılı TCY.nın 522, 523, 59 maddeleri uygulanarak 6 ay 21 gün hapis cezasına dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildiği anlaşılmışsa da;

1-5237 sayılı TCK.nun 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanıp ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve 5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 493/1-son maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu; hükümlünün eyleminin, 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b, 143/1. maddelerine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Yasanın 116/2-4 ve 119/1-c. maddelerine uyan geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğu gözetilerek anılan suçtan ceza verilmemesi;

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararları ışığında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya üzerinden yazılı biçimde hüküm kurulması;

3-765 sayılı TCY. ile 5237 sayılı TCY. hükümleri birlikte uygulanarak, karma uygulama yapılması;

4-Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 493/1-son, 522/1 (pek fahiş), 523/1, 59/2 ve 81/2-3. maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 168/1, 62/1; 116/2-4, 119/1-c ve 62/1, 5271 sayılı CMK’nun değişik 253-254. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırı bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında, işyeri dokunulmazlığı suçundan uzlaşma hükümleri de değerlendirilerek hükümlü yararına olan yasanın yeniden belirlenmesi zorunluluğu

5-Kabule göre;

a)765 sayılı TCY.nın 523. maddesiyle 1/3 oranında indirim yapıldığının belirtilmesine karşın, yasaya uygun biçimde 2/3 oranında indirim yapılarak çelişkiye neden olunması;

b)765 sayılı Yasanın 59/2. maddesiyle cezadan 1/6 oranında indirim yapılırken, 6 ay 24 gün yerine 6 ay 21 gün olarak eksik hapis cezası belirlenmesi;

c)5237 sayılı TCY.nın hükümlü lehine olduğunun kabul edilip, temel uygulama maddelerinin buna göre belirlenmesine karşın, aynı yasanın 53. maddesinde öngörülen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi;