Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2009/10206 K.2010/7602

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.11.2007 ve 05.05.2009 günlü kenar yazıları ile Daireye gönderilerek, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir. İnceleme konusu karara gelince;

Hükümlü ...'in diğer hükümlülerle birlikte geceleyin; yakınan...'na ait çiftlikteki deponun kapı kilidini kırarak 250 litre mazot, yakınan ...'a ait çiftlikte eklentide bulunan tankerin kurnası açılarak yaklaşık 250 litre mazotu çaldıkları sabit görülerek Bergama Asliye Ceza Mahkemesinin Yargıtay 11.Ceza Dairesince Düzeltilerek Onanarak kesinleşen 04.09.2003 gün ve 2003/230-2003/336 sayılı kararıyla 765 sayılı TCY.nın yakınan ...'a yönelik eylemde 493/1-son, 522/1, 59/2. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay, yakınan...'na yönelik eylemde 493/1-son, 522/1,59/2. maddeleri gereğince 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıyla hükümlendirildiği.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun uyarlanmasında, 07.12.2005 gün 2002/441-2002/957 sayılı ek kararla yakınana karşı eylemi için 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesi gereğince 2 yıl hapis cezasına hükmolunup, aynı Yasanın 143/1.maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım yapılarak 2 yıl 8 ay,anılan Yasanın 62/1.maddesiyle 1/6 oranında indirim yapılarak sonuçta iki kez 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası cezalandırılmasına dosya üzerinden karar verildiğinin anlaşılması karşısında;

1-)5237 sayılı TCY.nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanın hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY.nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, eylemin hırsızlığın yanı sıra yakınan ...'a yönelik 5237 sayılı Yasanın 116/1-4, 119/1-c maddesindeki konut dokunulmazlığını bozma, yakınan ...'na yönelik anılan Yasanın 151/1.maddesine uyan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu halde bu suçlarla ilgili bir uygulama yapılmaması,

2-) 20.4.2003 tarihli "Yer Gösterme Tutanağı" ve "Teslim ve Tesellüm Belgesi"ne göre yakınanlardan çalınan suça konu mazotların bulunduğu yer, hükümlü tarafından gösterilip teslim edildiğini, yakınan ...'a yönelik eylemde çalınan 250 litre yanında 150-200 litreninde kurnanın açık bırakılması nedeniyle yere aktığı bu yakınan bakımından geri vermenin kısmi olduğunun anlaşılması karşısında : 5252 sayılı Kanunun 9/3.maddesine göre lehe olan hükmün önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümlerinin SOMUT OLAYA uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması sonucu belirleneceği,

kazanılmış hakkın suçun nitelendirilmesinin yapılmasında ve sanık hakkında uygulanan yasa maddeleri yönünden olmayıp 04.09.2003 günlü ilk hükümdeki yakınan ...'a yönelik eylemde 3 yıl 4 ay,yakınan ...'na yönelik eylemde 2 yıl 2 ay 20 gün olarak verilen hapis cezalarının ceza süresi bakımından söz konusu olduğundan, somut olaya göre yakınan ...'dan kısmi geri vermeye rızası bulunup bulunmadığı konusunda anlatımı saptanarak sonucuna göre 5237 sayılı TCY'nın 168.maddesinin uygulama koşullarının değerlendirilmesi, yakınan ...'na yönelik eylemde de sanık hakkında anılan maddenin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını oluşturan eylemleri nedeniyle temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçuyla ilgili olarak uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi,

765 sayılı Yasada bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan “gece” kavramının 5237 sayılı Yasanın 143.maddesine göre cezayı artırıcı neden olmasının ve artırım oranının takdiri, anılan Yasanın 168.maddesine göre oran belirlerken bireyseleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanıldığından bireyselleştirilmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi,

3-) Hükümlü hakkında uygulanan 765 sayılı TCY.nın 493/1-son, 522/1, 59/2. (iki kez ) maddeleriyle, hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın aynı suça uyan yakınan ... 'a yönelik eylemde 142/1-b, 143/1, 168/1-4 (koşulları gerçekleşirse), 62/1, 53, 116/1-4, 119/1-c, 62/1, 53, yakınan ...'e yönelik eylemde 142/1-b, 143/1, 168/1, 62/1, 151/1, 62/1, 53.maddelerinin;

;anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddeleri ışığında, ayrı ayrı ve bir bütün olarak uygulanması sonucunda ,konut dokunulmazlığını bozma ve malazarar verme suçlarında 5271 sayılı CMK'nın 253-254.maddelerinde düzenlenen uzlaşma hükümleri de değerlendirildiğinde, yakınan ...'e yönelik eylemde, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü yararına olduğunun, yakınan ...'a yönelik eylemde hükümlü yararına Yasa hükümlerinin uygulamaya göre Mahkemece belirlenmesi zorunluluğunun gözetilmesi,