Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2009/18911 K.2011/40298

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02/09/2009 tarihli kenar yazısı ile Daireye gönderilmekle başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 gün ve 92/151 sayılı kararı ışığında, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3.fıkrasında lehe yasanın, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği hüküm altına alınmış,

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kalkan ancak lehe sonuç doğurması halinde 1 Haziran 2005 tarihinden önceki suçlara uygulanan, 765 sayılı TCY.nın 29. maddesinin son fıkrasında; hakimin, suçun işleniş biçimi ve yeri, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, fiilin diğer özellikleri, zarar ya da tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi şahsi ve sosyal durumu ve fiilden sonraki davranışları ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgeleri değerlendirerek, iki sınır arasında temel cezayı belirleyeceği, bu şekilde olayın özelliği ve failin kişiliğine göre, gerekçesini göstererek temel cezayı saptayacağı belirtilmiştir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinin 1. fıkrasında ise; Hâkim’in somut olayda; “a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki,”

Göz önünde bulundurarak, temel cezayı saptayacağı, 765 sayılı Yasanın 29/son maddesindeki ilkelere benzer şekilde düzenlenmiştir.

Yasa koyucu, bu şekilde cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde iki sınır arasında temel cezayı belirleme ve bunu gerekçelendirme görevi yüklemiştir.

Benzer hukuki müesseseleri düzenleyen 765 sayılı TCK’nın 29/son ve 5237 sayılı TCK’nın 61. maddeleri karşılaştırıldığında, her iki maddede temel cezanın tayini açısından benzer ilkelere yer verilmiştir. 765 sayılı Yasanın 29/son maddesinde temel cezanın tayini ölçütleri arasında yer alan; failin geçmişi ve fiilden sonraki davranışları ölçütlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 62/2. maddesinde taktiri indirim nedenleri olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi uyarınca, mahkemelerce uyarlama yargılamasında önceki hükümde sabit kabul edilen olaya yeni yasanın tüm hükümleri uygulanmak suretiyle lehe yasa saptanacaktır. Bu değerlendirmede, önceki hükümde temel cezanın asgari hadden tayin edilmiş olması, uyarlama yargılamasında da cezanın asgari hadden tayinini gerektirmemektedir. Ancak mahkemece bu değerlendirme yapılırken, önceki hükümde sanık lehine kabul edilen hususların, bu kez aleyhe yorumlanması yöntemi benimsenmemelidir. Diğer yönden, yeni yasa suçun unsurları ve nitelikli hallerinde herhangi bir değişiklik öngörmemiş ise, son hükümdeki değerlendirmenin önceki uygulama ve gerekçeye bağlı olarak yapılması zorunludur.

Yerel Mahkemece ilk hükümde, “suçun işleniş şekli, yer ve zaman sanıklardaki suç kastının yoğunluğu, suç saiki, sanıkları suça iten neden, suçta kullanılan tehdidin derecesi” değerlendirildiği halde, uyarlama yargılamasında “yağma eyleminin silahla iş yerinde, birden fazla kişi tarafından gerçekleştiği” değerlendirilerek uygulama yapılmıştır.

5237 sayılı yasanın 61. maddesinin e fıkrasında belirtilen meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, 765 sayılı yasada 522. maddesinde temel cezanın artırılmasında belirleyici unsur olarak yer almıştır.

Mahkemece uyarlama yargılanmasına konu olan ve 6. Ceza Dairesinin 01.07.1998 gün ve 1998/4197-7267 sayılı kararı ile onanan kararda meydana gelen zarar miktarı “pek fahiş" olduğu belirlenerek belirlenen ceza miktarından “765 sayılı TCK'nın 29/son maddesi gereği iki sınır arasında temel cezayı ve artırımı tespitte olayın özelliğine göre hakimin takdir yetkisinin bulunduğu göz önüne alınarak gasp edilen para miktarı dikkate alınarak sanıklara verilen cezanın TCK.nın 522. maddesi gereği takdiren ve teşdiden 1/3 oranında arttırılarak” belirlenmiştir.

Bu itibarla, ilk hükümde belirlenen temel cezanın artırım unsuru olarak yer alan meydana gelen zarar unsuru 5237 sayılı yasanın 61. maddesinde temel cezanın bizzat belirlenmesinde karşımıza çıkmaktadır.

Mahkemece temel cezanın lehe yasa uygulanması kapsamında belirlenmesi aşamasında 765 sayılı TCK 'nın 29. maddesi uygulaması ile 5237 sayılı yasanın 61. maddesinde belirtilen hükümlerin birbirinden farklı olduğu gözetilmeden “ önceki cezanın alt sınırdan belirlendiğinden” bahisle yasal uygulamalar arasındaki farklılıklar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-5237 sayılı Yasanın 7/3.maddesinin açık hükmü karşısında 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle aynı Yasanın 58. maddesinin 6-7. fıkralarında düzenlenen mükerrirlere ilişkin infaz hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden sanık hakkında hükmolunan cezanın 5237 sayılı Yasanın 58/6-7.maddesine göre mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi,

3-Hükümlünün, TCK’nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen hükümlü hakkında uygulanmamasına, karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması;

4-5237 sayılı Yasaya göre yağma suçunu oluşturan eylem nedeniyle temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanılması ve önceki yasaya göre suçun yasal öğelerinde yapılan değişikliklerin tartışılması için duruşma açılması ve tüm bunların neden ve gerekçeleri gösterilerek hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,