Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2009/21180 K.2013/157

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Kasıtlı suçtan hükümlülükleri bulunan sanık hakkında, konut dokunulmazlığını bozma suçu yönünden 5271 sayılı CMK’nın 231.maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın, olay günü gündüz 05.00 sıralarında, hırsızlık yapmak amacıyla mağdurların bulunduğu eve açık bırakılan pencereden içeri girdiği, sesleri duyan mağdur ...'ın uyanması üzerine sanığın mutfağa kaçtığı, mağdurun sanığı yakalamasından sonra aralarında boğuşma yaşandığı, bir ara mağdurun elinden kurtulan sanığın, mağdur ...'ın 5 yaşındaki kızı ...'i yakalayıp “beni bırakmazsanız çocuğu öldürürüm” diyerek tehditte bulunduğu,

mağdur ...'ın “bırakacağım” demesi üzerine sanığın çocuğu bıraktığı ve mağdur ... ile yeniden boğuşmaya başladıkları, sanığın evde bulunan diğer mağdurların da yardımıyla etkisiz hale getirilerek ellerinin bağlandığı, sanığın üzerini arayan mağdurların çalınan bir eşyaya rastlamadıkları, mağdur ...'ın hayati tehlike geçirmeksizin 7 gün mutat iştigaline; mağdur ...'in ise hayati tehlike geçirmeksizin 5 gün mutat iştigaline engel olacak şekilde yaralandıklarının anlaşılması karşısında;

sanığın eyleminin 765 sayılı TCY’nın 495/2. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 495/1, 61, 59, 81/2-3.maddelerine uyan yağmaya kalkışma suçunu, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nda ise anılan eylemin 5237 sayılı TCY'nın dolaylı yağmaya yer vermemesi nedeniyle, şikayetin mevcut olmaması da göz önüne alınarak aynı Yasanın 142/1-b, 35, 62, 53; 106/1-1.

Cümle, 62, 53.maddelerinde öngörülen gündüzleyin hırsızlığa kalkışma ve tehdit suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, yazılı biçimde uygulama yapılması,

2- Sanığın, TCY’nın 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

3-Suç tarihinde güneşin 06.00'da doğduğu, eylemin de saat 05.00 sıralarında gerçekleştiği, “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca eylemin gündüz vakti işlendiğinin kabulü gerektiği gözetilmeden, yağma suçu yönünden 5237 sayılı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinin yanı sıra (h) bendi ile de uygulama yapılması;

4-5237 sayılı Yasada yağma eyleminin konutta işlenmesi suçun nitelikli hali olarak düzenlendiğinden, yağma suçunun anılan Yasanın 149/1-d maddesi kapsamında gerçekleştirildiği durumda, ayrıca konut dokunulmazlığını bozma suçundan hüküm kurulamayacağının gözetilmemesi, uygulamaya göre de TCK 116/1 yerine 116/4. maddesinin uygulaması,