Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2010/14192 K.2013/13519

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Adli sicil kaydına göre kasıtlı suçtan silinme koşulları oluşmamış mahkumiyeti bulunan sanık ... hakkında, hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ve 25.07.2010 tarih ve 27652 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5-14. maddesinin uygulama olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede:

I-Sanıklar hakkında Mala Zarar Verme ve Hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesi; yargılaması yapılan ve iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun temas ettiği yasa maddelerinden başkasıyla mahkumiyet durumunda veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir.

Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulu'nun 29.12.1998 gün ve 321–393 sayılı kararında. “İddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafiine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı” sonucuna ulaşılmıştır.

Değer azlığı 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklinde düzenlenmiş olup, madde ile hırsızlık suçlarına, “konu değer”in azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde, geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 28.04.2006 tarihli 2006/996 Esas sayılı iddianamesi ile sanıkların müşteki ...’ın, gündüzleyin saat 12.30 sıralarında, meskeninin kapısını kırmak sureti ile içeri girdikleri ve evin içerisinden iki adet altın yüzüğü çaldıkları, iddia olunarak, gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozmak, mala zarar vermek, gündüz vakti bina dahilinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçlarından TCK'nın 142/1-b, 145, 151/1, 116/1, 58, 63, 53. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemi ile kamu davası açılmış; atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanıkların TCK'nın 142/1-b, 53. maddeleri uyarınca yasal unsurları gösterilen hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme. 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesini uygulamamıştır. Bir başka deyişle sanıkların cezasının artırılmasını gerektiren bir durum ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanıkların, iddianamedeki anlatımı ile 145. maddenin uygulanmama ihtimalini kovuşturma aşamasının her safhasında değerlendirip bu yönde bir savunma yapma imkanı kısıtlanmamıştır.

Kaldı ki; sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanıklar hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanıklar aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir. Ceza Genel Kurulu'nun 30.09.1991 gün ve 225-241 ile 05.11.1990 gün ve 221-253 sayılı kararlarına atıf yapan ve CMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra verilen 20.12.2011 gün ve 2/281-285 sayılı kararı da bu doğrultuda olup, anılan kararlarda.

“Suç tarihinde 18 yaşını bitirdiği saptanan sanık hakkında aleyhine düzenlenen iddianamede zuhulen TCK’nın 55/3. maddesinin istenilmiş olması kendisine CMUK'nın 258. maddesi uyarınca ek savunma verilmesini gerektirmediği” hükmüne varılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği üzere sanıklar, mahkemece TCK'nın 145. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünden duruşmanın başından beri savunma yapma olanağına sahip olmuştur. Sanıklar hakkında uygulanmayan norm iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değiştirmemekte ya da cezanın artırılmasını gerektiren hal olarak ilk defa duruşmada ortaya çıkmamaktadır. Dolaysıyla savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmayıp, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 145. maddenin uygulanmaması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı vermeyen yerel mahkeme hükmünde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünce benimsenmemiştir.

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Kasten işlemiş oldukları suçlardan, hapis cezasıyla mahkumiyetlerinin yasal sonucu olarak sanıkların, 5237 sayılı TCK’nın 53/1.maddesinin “a, b, c, d, e” bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum oldukları hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması;

2-5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın 108/2. maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağının anlaşılması karşısında; sanık ...'ın adli sicil kaydına ve getirtilen mahkeme ilamlarına göre, önceki suçların içinde en ağırının Manisa 2.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21.02.2005 gün ve 2002/537-292 sayılı kararına konu hırsızlık suçundan hükmedilen 12 ay 13 gün hapis cezası olduğu ve bu hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeksizin birden fazla ilamın tekerrüre esas alınması suretiyle infazda duraksamaya neden olunması,

3-Sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 sayılı CMK‘nın 326/2. maddesine aykırı olarak müteselsilen tahsiline karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve ... savunmanının temyiz itirazı ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK’nın 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından ‘‘53. maddenin”, "58. maddenin" ve “Yargılama giderinin” uygulanmasına ilişkin bölümler çıkarılarak,

yerlerine ‘‘Sanıkların, TCK’nın 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmalarına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanıklar hakkında uygulanmamasına’’ ve “5237 sayılı TCK’nın 58/6-7. maddesi gereğince, sanık ... hakkında hükmolunan cezanın, Manisa 2.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21.02.2005 gün ve 2002/537-292 sayılı ilamı uyarınca,

bu ilamdaki hırsızlık suçuna ilişkin önceki hükümlülüğü nedeni ile mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, infazdan sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına” tümcelerinin eklenmesi ve “Sanıklardan neden oldukları yargılama giderinin ayrı ayrı alınmasına” karar verilmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar hakkında Konut Dokunulmazlığını Bozmak suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-İddianamede ve Cumhuriyet Savcısı'nın esas hakkındaki mütalaasında sanıklar hakkında TCK’nın 116/1.maddesinin uygulanması istendiği halde CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan aynı Yasanın 116/4-119/1-c maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi,

2-Yakınanın olay günü 12:30 sularında evden çıkıp 14:30-15:00 sıralarında döndüğünü belirtmesi, sanıkların 16:00 sularında yakalandığının anlaşılması nedeniyle; suçun geceleyin işlendiğine ilişkin kanıtların nelerden ibaret olduğu karar yerinde gösterilip tartışılmadan 5237 sayılı Yasanın 116/4. maddesiyle hüküm kurulması,

3-Kasten işlemiş oldukları suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetlerinin yasal sonucu olarak sanıkların, 5237 sayılı TCK’nın 53/1.maddesinin “a, b, c, d, e” bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum oldukları hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması;

4-5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın 108/2. maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağının anlaşılması karşısında; sanık ...'ın adli sicil kaydına ve getirtilen mahkeme ilamlarına göre, önceki suçların içinde en ağırının Manisa 2.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21.02.2005 gün ve 2002/537-292 sayılı kararına konu hırsızlık suçundan hükmedilen 12 ay 13 gün hapis cezası olduğu ve bu hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeksizin birden fazla ilamın tekerrüre esas alınması suretiyle infazda duraksamaya neden olunması,

5-Sanıkların neden oldukları yargılama giderlerinden ayrı ayrı sorumlu tutulmaları yerine 5271 sayılı CMK‘nın 326/2. maddesine aykırı olarak müteselsilen tahsiline karar verilmesi,