Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir
Ancak,
Yakınan ... ...'ın 2-3 yıldır tanıdığı, sanık ...'a işsiz olması ve acıması sebebiyle zaman zaman maddi yardımda bulunduğu ancak geçen süre içerisinde bu yardımların az olduğunu düşünen adı geçen sanığın olay günü saat 20.00 sıralarında suç arkadaşları ..., ... ve ...'i yakınanı evine zorla para almaları için gönderdiği,
adı geçen kişiler tarafından oturduğu apartmanın önüne çağrılan yakınana kendilerini ... ...'un gönderdiğini adı geçenin çocuğunun hasta olduğunu 500-1000 dolar arasında para istediğini söylemeleri üzerine yakınanın para vermeyeceğini belirterek talepleri reddettiği, ...'ın “ mecbur bulacaksın, vereceksin, bulmazsan senin için iyi olmaz” diyerek tehdit ettikten sonra yakınanın gömleğinin üst cebindeki şişkinliği fark edip elini atıp bir arada bulunan araç ruhsatı ehliyet ve kredi kartını alıp el koyduğu,
yakınanın direnmesi üzerine adı geçenin yanında taşıdığı bıçak ile yakınanı sol elinden vurup yaraladığı ve faillerin olay yerinden kaçtıkları, sanık ... ...'a suç arkadaşlarının suça konu eşyaları verdiği, sanık ... ... eylemden yarım saat sonra yakınana telefon edip eşyaları bir kahveye bırakacağını ve gelip almasını söylediği, yakınanın kolluk ile verilen adrese gidip eşyalarını teslim aldığı olayda;
Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05.11.2001 gün ve 2000/564-2001/355 sayılı kararıyla 765 sayılı TCK’nun 497/2, 61, 59. maddeleri gereğince 5 yıl 6 ay 20 gün ağır hapis cezası ile hükümlendirildiği, hükmün hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 30.06.2003 günlü kararı ile hükümlünün yakınandan banka kredi kartını da alması nedeni ile suçun tamamlandığının gözetilmemesi hususu eleştirilerek onanmasına karar verildiği,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nin uyarlanması istendiğinde, Mahkemece duruşma açılarak yapılan inceleme sonunda 149/1-a-c-d, 35/2, 62, 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedildiğinin anlaşılması karşısında;
Kazanılmış hakkın suçun nitelendirilmesinin yapılmasında ve uygulanan yasa maddeleri yönünden olmayıp, ilk hükümdeki cezanın süresi yönünden gözetilmesi gereken bir husus olduğu, uyarlama amaçlı Yasanın yanlış yorumlanması suretiyle infaz aşamasındaki lehe uygulamaların ise kazanılmış hak oluşturmayacağı dikkate alınarak;
1-Hükümlü ...'un eylemi gerçekleştirdikten yarım saat sonra suça konu ehliyet, araç ruhsatı ve kredi kartını bıraktığı yeri yakınana telefon ile söyleyerek suça konu eşyaların iadesini sağlamış olduğunun anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK’nun 168/1-3.maddesiyle uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2) Hükümlünün yakınana karşı yağma eyleminin tamamlandığı kabulle haksız fiiline uyan; 765 sayılı TCK’nun 497/2, 59/2, 31, 33. maddeleriyle hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun aynı suça uyan 149/1-a - c, 168/1-3, 62/1, 53. maddeleri ile uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenerek uygulama yapılması gerekirken, yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde hüküm kurulması suretiyle, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında, lehe olan yasanın yeniden yerinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3) Kabule göre de;
a)Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 27.01.2009 gün ve 2008/6-203-2009/3 sayılı kararında belirtildiği gibi, Nitelikli yağma suçunu yaptırıma bağlayan, 5237 sayılı TCK'nun 149. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde "Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde" ibaresine yer verilip ayrıca "eklentiden" bahsedilmemesi nedeniyle, suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenleyen 5237 sayılı TCK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmü uyarınca;
Yağma suçunun, silahla birden fazla kişiyle, işlendiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında unsurları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK.nın 149/1. maddesinin (d) bendi ile uygulama yapılması,
b)Mahkemenin tefhimle infaza esas olan kararda; sanığın silahla birden fazla kişi ile birlikte konutta yağma suçundan eylemine uyan TCK'nın 149/1-a-c-d maddesi gereğince suçun işleniş şekli ve özelliğine göre temel ceza takdiren alt sınırdan belirlenip kabule göre de bu sefer, hükmün gerekçesinde yağma eyleminin birden fazla kişi tarafından, geceleyin, bina dahilinde işlendiği ve sanığın eylemine uyan 149/1-a-c-h maddesi gereğince cezalandırılması gerektiği kabul edilmek suretiyle gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturulması,
4- Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak hükümlünün, 5237 sayılı TCK’nun 53/1.maddesinin “a,b,c,d,e” bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezasının infazı tamamlanıncaya
kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
5-Yargılama giderlerinin her bir sanığın sebep olduğu tutar kadar ayrı ayrı yükletilmesi gerektiği gözetilmeden, “müteselsilen” alınmasına karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 326/2. maddesine aykırı davranılması
Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ...'un temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, kararın açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, infaz aşamasında hükümlü lehine uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 20.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.