Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2011/15231 K.2014/493

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.

Ancak;

a)-Önceki yasaya göre sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,

b)-Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa, c)-Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir. İnceleme konusu karara gelince;

Sert ve U.. C.. ile birlikte geceleyin saat 22.30 sıralarında B..yol kavşağında yakınan M...

A..’ın arabasını durdurup Mit görevlisi olduklarını söyleyip arabasından indirerek, kendi arabalarına bindirip, Atatürk Orman Çiftliğinde ıssız bir yere götürerek, burada kendisini dövüp tabanca ile tehdit ederek, üzerinde bulunan kol saatini, bilekliğini, kredi kartını, 1.800 dolar ve 60 TL parasını aldıkları sabit görülerek, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2000/255 esas 2001/ 324 karar sayılı ilamı ile 765 sayılı TCY'nin 499/1, 522/1, 59/1. maddeleri uyarınca 13 yıl 9 ay ağır hapis cezasıyla hükümlülüğüne karar verildiği,

hükmün Dairemizce “765 sayılı TCY'nın 499. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi yerine 1. cümlesiyle hüküm kurulması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.” eleştirisiyle onandığı, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın uygulanması istendiğinde, hükümlünün eyleminin aynı Yasanın 149/1-a-c-h, 109/2-3/a-b maddelerine uyduğu gözetilmeden 149/1-c, 62/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden inceleme yapılarak 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

1-Yağma suçunun 5237 sayılı TCY'nın 149. maddesinin hem (a) hem (c) hem de (h) bentlerine aykırı biçimde; geceleyin birden fazla kişi tarafından silahla işlendiği, bu nedenle aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca yağma suçundan temel ceza belirlenirken bunların da değerlendirilmesi gerektiği.

765 sayılı TCY'nin 499/1. maddesinde tanımlanan yağma suçu ile 5237 sayılı TCY'nin 148 ve 149. maddelerinde tanımlanan suçun öğelerinin farklı olduğu, somut olayda eylemin 5237 sayılı Yasa'nın 149/1-a-c-h maddesine uyan yağma ve 109/2-3/a-b maddesine uyan kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçlarını oluşturduğu, 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek,

5237 sayılı Yasa'ya göre, yağma ve özgürlüğü kısıtlama suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle verilecek temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenebilmesi için duruşma açılarak hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden karar verilmesi,

2-Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCY'nin 499/1-2.c, 522/1, 59, 31, 33. maddelerine göre, hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nin aynı suça uyan 149/1-a-c,h, 62/1, 53/1; 109/2-3-a-b, 62/1, 53/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasa'nın 7/2, 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddeleri ışığında, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü yararına olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

3-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.10.2008 gün, 2008/5-146-245 sayılı kararında ilkeleri belirtilen ve Dairemizce de benimsenmekle yapılan uygulamalara

göre; 5237 sayılı Yasa'nın 55. maddesi gereğince kazanç müsaderesinin suçun işlenmesiyle elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesiyle oluşan maddi menfaatlerle, bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazancın, suçun mağduruna iade edilememesi halinde mümkün olduğu, somut olayda suçun mağdurunun açıkça belli olduğu ve bu bağlamda, kazanç müsaderesi koşulları oluşmadığı halde, yazılı şekilde hüküm kurulması,