Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2011/20703 K.2014/6735

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

11.09.2008 tarihinde verilen kararı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 310/3. maddesinde öngörülen yasal bir aylık temyiz süresinden sonra 21.11.2008 tarihinde temyiz eden O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz isteğinin aynı Kanunun 317. maddesi gereğince isteme uygun olarak REDDİNE;

I- Sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde

Sanıkların eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 151/1, 31/3. maddelerinde tanımlanan atılı suç için öngörülen cezanın türü ve üst sınırına göre aynı Yasanın 66/1-e, 66/2. maddelerinde öngörülen 5 yıl 4 aylık zamanaşımının, hüküm tarihi olan 11.09.2008 tarihinden inceleme tarihine göre geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanıklar hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE;

II- Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde

29.11.2006 tarih ve 15:30 saatli yakalama ile 30.11.2006 tarihli teslim tutanakları içeriğine göre; sanıklardan ... ve ...'yı yakınanın işyerinden çaldıkları sigaraların bir kısmının içinde olduğu poşetlerle birlikte yolda görüp, şüphe üzerine durduran devriye polis ekibinin, sanıklara poşetlerde ne olduğunu sordukları, adı geçen sanıkların, poşetlerde çalıntı sigara bulunduğunu söyleyip, yakınanın işyerini tarif ederek hırsızlığı nasıl gerçekleştirdiklerini anlattıkları, malların diğer kalanının sanık ...'ta olduğunu belirtmiş iseler de;

yakınanın 10.07.2008 tarihli oturumda, zararlarının karşılanmadığını ve devam ettiğini açıklayıp, sanıkların yargılama sırasında yakınanın zararını giderme konusunda bir irade ortaya koymadıklarının anlaşılması karşısında; kısmi iade nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulama koşullarının bulunmadığı anlaşıldığından tebliğnamede bu yönden bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; sanıklar ..., ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA;

III- Sanıklar hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün incelenmesinde:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-) 15.07.2005 tarih 25878 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanıp aynı gün yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 23. maddesi ile bazı koşulların gerçekleşmesi halinde çocuklar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanağı getirilmiştir. Bir kısmı objektif bir kısmı da subjektif nitelikte bulunan bu koşullardan cezaya ilişkin olanı, mahkemece belirlenen cezanın en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası olmasıdır.

Fail bakımından aranan diğer koşullar ise çocuğun daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi ve mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesinden ibarettir. Ancak, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması halinde bu koşul aranmayabilecektir.

19.12.2006 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 5560 sayılı Yasanın 40. maddesi ile Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi değiştirilip çocuklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması CMK’nın 231. maddesi koşullarına bağlanmıştır. Ancak CMK’nın 231. maddesinin 7. fıkrasında yer verilen; “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez” şeklindeki koşul ve üst sınırı 3 yıla kadar olan hapsin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamı içerisine alınması birlikte değerlendirildiğinde, 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 23.maddesinin, CMK’nın 231. maddesine göre sanığın lehine olduğu görülecektir.

Bu bağlamda; Suç tarihi itibarı ile sabıkasız olan sanıklara yüklenen işyeri dokunulmazlığını ihlal suçu yönünden ortada ölçülebilir ve giderilebilir maddi bir zararın bulunmadığı hususu dikkate alınıp, sonuca göre 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesinin öngördüğü objektif ve subjektif koşulların denetime olanak verecek şekilde takdiri gerektiği gözetilmeden, “suç işleme eğilimleri ve zararın giderilmemesi” denilerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde uygulama yapılması,

2-) Sanıkların işyeri dokunulmazlığını ihlal suçunu birden fazla kişiyle gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,