Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2011/4018 K.2013/21969

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I-Sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,

5275 sayılı Yasanın 122. maddesi ile 647 sayılı Yasanın yürürlükten kaldırılmış olması ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCY'nın 50/5. maddesinde öngörülen düzenlemeye göre, hükmolunan cezanın tür ve miktarı bakımından, 5219 sayılı Yasa ile değişik 1412 sayılı CMUK'nın 305/1. maddesi gereğince hükmün temyizi olanaklı bulunmayıp kesin nitelikte olduğundan, sanık ... savunmanının temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE,

II-Sanıklar ..., ... ve ... ... hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçları ile ... hakkında hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ;

Diğer Temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık ... yönünden yapılan incelemede; Yakınanın aracının, 10.01.2007 günü gece vakti evinin önünden kapısı zorlanarak açılıp düz kontak yapılmak sureti ile çalındığı,

aynı gün akşam saatlerinde içinden yakınana ait çeşitli malzemeler Alınmış bir vaziyette terkedilmiş olarak bulunduğu, sanıklar ... ve ...’ın ertesi gün başka bir çalıntı oto ile dolaşırken kovalamaca sonucu yakalandığı, savunman huzurunda alınan kolluk beyanlarında suçlarını kabul edip yanlarında sanık ... ...’un da olduğunu söyledikleri, sanık ...’in bu şekilde tespit edilerek yakalandığı, sanıklar ..., ... ve ...’ın kolluk beyanlarında suçu kabul edip ...’in de hırsızlık eyleminde yanlarında olduğunu söyledikleri, ancak sanık ...’in tüm aşamalarda atılı suçlamayı reddettiği, terkedilen araçta bulunan sigara izmaritlerinde ...’ın DNA’sına rastlanmış ise de sanık ... yönünden böyle bir tespitin de bulunmadığının anlaşılması karşısında

Sanıklardan ... ve ...’ın kovuşturma aşamasında döndüğü, soyut suç atması dışındaki kanıtların neler olduğu ve bunların sanıkla olan bağlantısı denetime olanak verecek biçimde gösterilmeden, yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı biçimde hüküm kurulması;

2-5271 sayılı CMK’nın 170 ve 225/1. maddelerinde öngörülen düzenlemeye göre, sanıklar hakkında açılmış bir kamu davasının bulunması gerektiği, hükmün de ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilebileceği, sanıkların yakınana karşı mala zarar verme suçuyla ilgili olarak 5271 sayılı CMK’nın 170. maddesi uyarınca yöntemince açılmış bir kamu davası bulunmadığı halde duruşmaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi,

3- Hapis cezasının ertelenmesi, sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir kurum olup talep halinde veya resen ele alınıp olumlu veya olumsuz bir karar verilirken gerekçe gösterilmesi zorunludur.

Ertelememe halinde gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili ve belgelerin isabetli değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Bunun içinde sanığın kişiliği, sair halleri, suçun işleniş biçimi ve işlenmesindeki özellikler nazara alınmalıdır.

Sanığın kişiliği, sair halleri dahilince sanığın sabıkasının bulunup bulunmadığı, medeni hali, işi, muhidinde ki durumu, duruşmadaki tutum ve davranışları mahkemeye karşı tavrı,

Bunların olup olmadığı mahkemece belirlenip bir yargıya varılmalıdır.

Suçun işlenmesindeki özellikler ise; sanığı suç işlemeye iten sebep ve sair, kast ve yoğunluk suç işlemesinden sonraki davranışlar gözetilip, cezanın ertelenmesinde suçlunun yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığı gözetilir. Maddede pişmanlık şartını getirmiş, gerekçede pişmanlıktan söz edilmemiştir. Bu koşul suçu kabul etme ve işlendiğinden dolayı

pişman olduğunu belirtme şeklinde ele alınmamalıdır. Sanığın duruşmadaki davranışları, mağdura yönelik hareketleri, zararı karşılaması, yardım etmesi gibi olay sonrası ve yargılama sürecindeki tutumu gözetilerek pişmanlık duyup duymadığı saptanmalıdır. TCK'nın 51.maddesinde cezanın ertelenmesi için suçtan duyulan pişmanlığın yanı sıra bir daha suç işlemeyeceği yönünde yargıç üzerinde olumlu etki halinde cezanın ertelenmesi, olumsuz etki halinde de bunun gerekçesinin gösterilmesi gerektiği, cezanın şahsilendirilmesi, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinde öngörülen normlar olup,

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ise, hukukumuzda ilk kez 15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile çocuklar hakkında, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de yetişkinler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuklar ile yetişkinler hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Yetişkin sanıklar yönünden başlangıçta şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu müessese, 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş,

böylece başlangıçta yetişkin sanıklar hakkında şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak uygulanan bu kurum Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere tüm suçları kapsayacak şekle dönüştürülmüş, ancak. 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 26.02.2008 gün ve 5739 sayılı Yasa ile 3713 sayılı Yasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ve 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasına eklenen Ek 10. madde ile.

15 yaşından büyüklerin işledikleri terör suçları ile 1632 sayılı Yasada yer alan suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsam dışına çıkarılarak kurumun uygulanma alanı tekrar daraltılmış, 25.07.2010 gün ve 27650 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile 231. maddenin 6. fıkrasına eklenen cümle ile,

sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği esası getirilmiş, 3713 sayılı Yasanın 13. maddesindeki “onbeş yaşını tamamlamamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmak suretiyle bu kurumun terör suçu işleyen 15 yaşından büyük çocuklar yönünden de uygulanmasına olanak sağlanmıştır.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları;

a) Suça ilişkin koşullar;

1- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edilmeli ve hükmolunan ceza ise iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olmalıdır.

2- Suç, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan bulunmamalıdır.

3- 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması gerekmektedir.

b) Sanığa ilişkin koşullar;

1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması,

2-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

3-Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 51/1 maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin bir birinden farklı müesseseler olduğu bir gerçektir.

Hal böyle olunca;

Hükümden sonra 5728 sayılı yasanın 562. maddesiyle değişiklik sonucu kendiliğinden kovuşturulması gereken suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri

bırakılmasına olanak sağlanmış, sanığın mahkum olduğu suç yönünden de doğmuştur. Yerel mahkeme değerlendirmesini bu değişiklikten sonra yapacak olsaydı cezayı ertelemeyip, hükmün açıklanmasının ertelenmesi koşulları oluştuğunda da davanın düşürülmesi imkan dahilindeydi. Bu durumda değişiklik yapıldığı tarihte yargılaması devam edenlerle, yargılaması bitmiş olanlar arasında bu farklılıkta doğacaktır. Dolayısıyla sanığın böyle bir değerlendirmeden mahrum bırakılması önce eşitlik ilkesine sonra hakkaniyete uygun olmayacaktır. Anılan normların bu değerlendirmeler ışığında,

Somut olaya gelince;

A-Adli sicil kayıtlarına göre sabıkalarının bulunmadığı, yakalandıklarında üzerlerine atılı suçlamayı kabul edip faili belli olmayan başka suçları da işlediğini kabul ederek soruşturma makamlarına yardımcı olduğu ve suçtan doğan zararı da giderdiği, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı da bulunmadığı anlaşılan sanıklar hakkında “tespit edilen kişilikleri ve pişmanlık duymadıkları anlaşıldığından haklarında TCK'nın 51/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde, dosya içeriği ile çelişen bir biçimde ve kanunun aradığı anlamda bir gerekçe içermeyen , yasal anlamda dayanakları denetime olanak verecek şekilde gösterilmeden yerinde ve yeterli olmayan şekilde hüküm kurulması

B-Suç tarihinde yüklenen eylem hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında olmadığı gibi “sanıkların tespit olunan kişilikleri, suçu işleyiş şekilleri gözetilerek haklarında CMK'nın 231.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına “kararı verilmesi yerinde olmadığından; Hüküm tarihinden sonra 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5728 sayılı Yasanın Geçici madde: 1/1.fıkrası yollamasıyla, aynı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231/5-14. fıkraları gereği sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,