Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2011/6276 K.2013/23898

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.3.2011 tarihli kenar yazısı ile Dairemize gönderilerek, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak

1-)Yakınanın aşamalarda alınan ifadelerinde evden ayrıldığı saati bildirmediği ancak olay günü saat 10.00'da akşam eve geldiğinde hırsızlık olduğunu görerek müracaatta bulunduğunu belirttiği, sanığın suçu kabul etmediği, güneşin olay günü saat 18.11’de battığının anlaşılması karşısında; öncelikle yakınanın olay günü evden saat kaçta ayrıldığı açıklattırılmadan ve hırsızlık fiilinin işlendiği suç saati ve bunun yasal anlamda gece kavramında kalıp, kalmadığı duraksamaya yer bırakmayacak şekilde resen araştırılıp, saptanmadan, eylemin geceleyin işlendiği kabul edilerek, hırsızlıktan hükmolunan cezanın 5237 sayılı Yasanın 143/1. maddesiyle artırılması;

2-)Mahkum olduğu hapis cezasının toplumsal ortamda infazı bağlamında kişiye yüklenen yükümlülük ceza olmadığı gibi “tedbir” veya “güvenlik tedbiri” türünden bir yaptırım olarak kabul edilmektedir. Bu cezanın suçlunun kişiliğine uydurulması yani bireyselleştirmenin bir yoludur. Diğer bir ifade ile yargısal şahsileştirme kurumudur.

Hal böyle olunca;

Hapis cezasının toplumsal ortamda infaz bağlamında kişiye yüklenebilecek yükümlülükler 5237 sayılı TCK.nın 50.maddesinde gösterilmiştir. Bunlardan bir tanesi de “zararın tazmini”dir. Zarar tazmini ile sadece maddi zararın tazmini karar verilebilmektedir. Mahkeme işlenen suç nedeniyle oluşan maddi zarar miktarını Y.C.G.K.nun 29.05.2007 gün (2006/1-34), (2007/118) sayılı kararında da açıklandığı üzere nisbi muhakeme yöntemiyle belirlemelidir. Mahkeme belirlediği zararın sanığın ekonomik durumunu göz önünde bulundurarak defaten veya taksitle ödenmesine karar verebilmesidir. Zararın belirlenen yol ve yöntemle ödendiğinde ise hapis cezası da infaz edilmiş sayılacaktır.

Kanun sanığa yüklenen suç bakımından cezadan indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak TCK.nın 168.maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerini öngörmüştür.

Sanık etkin pişmanlık göstermiş ve suçu işleme nedeniyle sebep olduğu zararı tamamen ve/veya kısmen karşılamış olabilir. Yüklenen suç bakımından etkin pişmanlık hükümleri öngörülmemiş ise mağdura verdiği maddi zararın ne olduğu; işlenmesi ile herhangi bir zarar olmayan suç da ise zararın ne olduğu, nasıl belirleneceği kuralı da gündeme gelecektir.

Somut olaya gelince;

Geceleyin şahsi çeviklik ile ulaştığı balkon camını kırıp içeriden 1380 YTL. kıymetinde (çeşitli takı ve saati) alarak ayrılan sanığın eylemi 5237 sayılı TCK. kapsamında hırsızlık suçu yanı sıra mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarını da oluşturmaktadır.

Dosya kapsamından sanığın kişiliği ile ilgili her hangi bir araştırma yapılmadığı da anlaşılmaktadır.

a-) Mala zarar verme suçu yönünden maddi zarar saptanmadan ve soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında rızaen tamamen ve/veya kısmen giderilmesinin 5237 sayılı TCK.nın 168.maddesi gereğince indirim nedeni olduğu yasal bir indirim nedenin aynı zamanda hapis cezasını tamamen ortadan kaldıracak şekilde tedbire dönüştürülmesinin bir nevi cebri icra yöntemi haline taşınmasının da yasa normuna aykırı olduğu, aynı tür suçlara soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında zararı gideren failler aleyhine de sonuç doğuracağı eşitler içinde eşitsizlik yaratacağı dikkate alınmadan yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde uygulama yapılması,

b-)Konut dokunulmazlığı suçunun işlenmesi ile her hangi bir maddi zararın oluşmadığı düşünülmeden varsa da neden kaynaklandığı denetime olarak verecek şekilde açıklanmadan “mağdurun uğradığı zarar olan 1400 YTL'nin tazmini suretiyle giderilmesi tedbirine çevrilmesine” denilerek norm kuralın amacına aykırı uygulama yapılması,