Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2012/3169 K.2012/23109

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Hükümlünün temyizinin süresinde yapıldığı kabul edildiğinden, istemin reddine ilişkin Şişli 10. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.04.2008 gün ve 2008/46 sayılı Müteferrik kararı kaldırılarak yapılan incelemede;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9/1. maddeleri uyarınca kural; lehe yasanın belirlenmesi ve uygulanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilmesidir.

Ancak;

a-Önceki yasaya göre, sonraki yasa suçun öğelerinde değişiklik yapmışsa,

b-Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına almışsa,

c-Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uygulanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş artırıcı yada eksiltici bir hüküm uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir. İnceleme konusu karara gelince;

Şişli 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 03.05.2005 gün ve 2004/470-2005/490 sayılı kararı ile olay tarihinde geceleyin 22:30 sıralarında hükümlü ...'nin maç çıkışında yakınanın cebine elini sokarak cep telefonunu aldığı sabit görülerek, 765 sayılı TCY’nın 492/7, 81/2-3. maddeleri gereğince 2 yıl 48 gün hapis cezasıyla hükümlendirildiği, bu hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın uygulanması istendiğinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu Mahkemece sanığın 5237 sayılı TCY’nın 142/2-b, 143, 145, 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında;

1-Hükümlünün eylemine uyan 765 Sayılı TCY’nın 492/7, 81/2-3. maddelerine göre, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nın aynı suça uyan 142/2-b, 143, 53. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın alt ve üst sınırlarına göre, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddeleri ışığında, uygulamaya göre lehe yasanın belirlenmesi zorunluluğu,

2-5237 sayılı TCY'nın 145. maddesindeki "malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCY’nın 522. maddesindeki “hafif“ veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasa'ya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, bu maddeye düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,

3-Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak hükümlünün, 5237 sayılı TCY’nın 53/1.maddesinin “a,b,c,d,e” bendinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Hükümlü hakkında temyiz edilmeksizin kesinleşen ve uyarlamaya konu olan kararda, hükümlünün tekerrüre esas alınan İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24.09.2001 gün ve 2001/1470-2748 sayılı kararına konu hükümlülüğü 533.707.000 lira ağır para cezasından ibaret olup, uyarlaması yapılan 03.05.2005 günlü hükmün kurulduğu tarih itibariyle bir günü 18,00 lira üzerinden hapse çevrildiğinde 765 sayılı

TCY'nın 81/2-3.maddesi ile hükümlünün cezasından en fazla 29 gün artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, 48 gün artırım yapılması yasaya aykırılık oluşturduğundan, öncelikle bu uygulama ile ilgili olarak kanun yararına bozma isteminde bulunulmasından sonra, anılan karardaki hukuki hata düzeltildikten sonra uyarlama kararı verilmesi gerektiği düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

5-5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, hükümlü yararına olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, 5237 sayılı Yasa'ya göre hırsızlık suçundan temel cezanın anılan Yasa'nın 61. maddesindeki ölçütler de gözetilerek ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, hırsızlık suçunun geceleyin işlenmesi yönünden artırım oranının takdiri için bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanılması için duruşma açılması ve tüm bunların neden ve gerekçeleri gösterilerek hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,