Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2013/31692 K.2016/4738

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu'nun takdirine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinde, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmüne, 36. maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Suça kalkışma, kastedilen suçun icra hareketlerine başlayan failin kendi elinde olmayan ve iradesi dışında gerçekleşen sebepler ile suçu tamamlayamaması hali iken; gönüllü vazgeçme, failin kendi iradesi ile suçun tamamlanmasına veya neticenin gerçekleşmesine engel olmasıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih, 2013/1-126 Esas, 2014/364 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, “Suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra

kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3-Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı, yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4-Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5-Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesinden yararlanamayacaktır.”

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, yaşı küçük olduğu için soruşturması ayrı yürütülen ve evinde misafir olarak bulunduğu arkadaşı ... ile birlikte, gece vakti ....'ın komşusu olan yakınanı yağmalamak için kapısının zilini çaldıkları, kapıyı açan yakınanın boğazına sarılıp içeri sokup yere yatırdıktan sonra göğsüne basıp etkisiz hale getirdikleri, sanığın üzerinde taşıdığı bıçağı yakınanın yüzüne dayayıp “Sesini çıkarma seni öldürürüz” diye tehdit ettiği, daha sonra yakınandan bir şey istemeden, evden de bir şey almadan yakınana yağma suçunu işlemek için geldiklerini, ancak vazgeçtiklerini söyleyip özür dileyerek evden çıkıp gittikleri,

yakınanın olay sırasında bıçak kullanılmaksızın basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminden gönüllü olarak vazgeçtiği, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddelerine göre eylemin tamamlanmış kısmına göre değerlendirme yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,