Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2013/3679 K.2013/13185

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28/01/2013 tarihli kenar yazısı ile Daireye gönderelerek başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I-Sanık ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanık hakkında erteleme hükümleri değerlendirilirken, tekrar suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat gelmediğinden bahisle uygulanmamasına karar verildiği, aynı gerekçenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 231/6-b maddesi uyarınca da aranan şartlardan olduğunun ve kasıtlı suçtan hükümlülüğünün de bulunduğunun anlaşılması karşısında; sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulama olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede,

5237 sayılı TCY'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY'nın 493/1-son maddesinde tanımlanan suçun öğelerinin farklı olduğu, olay günü gece vakti toplam dört kişi olarak şikayetlerinden vazgeçen yakınan ...'in işyerine kapısını zorlamak suretiyle açıp giren, yakınan ...'ın işyerine aynı şekilde girip birşey alamadan çıkan sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCY'nın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasa'nın 116/2-4 ve 119/1-c maddelerine uyan işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu;

yakınan ...'ın işyerine girilmeye teşebbüs edilmesi eyleminin hırsızlık suçunun yanısıra işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından; yakınanlar ... ve ...'a yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümlerde 5237 sayılı TCY'nın 143. maddesinin aynı Yasa'nın 35. maddesinden sonra uygulanarak, anılan Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması, sonuca etkili bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış,

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve Yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 53/1.maddesinin “a, b, c, d, e” bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş sanık ... ve savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK’nın 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak,

hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCY’nın 53/1. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine "Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 53/1.maddesinin “a, b, c, d, e” bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına," tümcesinin eklenmesi suretiyle, eleştiri dışında,

diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, suçun sanık ... tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve Yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCY'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY'nın 493/1-son maddesinde tanımlanan suçun öğelerinin farklı olduğu, olay günü gece vakti toplam dört kişi olarak şikayetlerinden vazgeçen yakınan ...'in işyerine kapısını zorlamak suretiyle açıp giren, yakınan ... 'ın işyerine aynı şekilde girip birşey alamadan çıkan sanık ...'ın eyleminin, 5237 sayılı TCY'nın 142/1-b maddesine uyan hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasa'nın 116/2-4 ve 119/1-c maddelerine uyan işyeri dokunulmazlığını bozma suçunu; yakınan ...'ın işyerine girilmeye teşebbüs edilmesi eyleminin hırsızlık suçunun yanısıra işyeri dokunulmazlığını bozmaya teşebbüs suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesi,

2-Sanık ... hakkında yakınan ...'e yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı TCY'nın 62. maddesi uygulanırken 1 yıl 11 ay 10 gün yerine, 1 yıl 11 ay 20 gün hapis cezası verilmesi suretiyle hesap hatası sonucu fazla cezaya hükmedilmesi,

3-Sanık ... hakkında yakınan ...'e yönelik hırsızlık suçundan hükmedilen hapis cezasının “uzun süreli hapis cezası” olduğu ve anılan Yasanın 53/3-4. madde ve fıkraları gereğince, uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, anılan Yasa maddesinin 1. fıkrasında belirtilen belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Sanık ... hakkında yakınanlar ... ve ...'a yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümlerde 5237 sayılı TCY'nın 143. maddesinin aynı Yasa'nın 35. maddesinden sonra uygulanarak, anılan Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması,

5-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 3.2.2009 gün ve 2008/250 - 2009/13 sayılı kararında belirtilen ilkeler ışığında, hükümden sonra yürürlüğe giren, 5728 sayılı Yasa'nın 562. ve 6008 sayılı Yasa'nın 7. maddeleri ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca sanık ... hakkında yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

6-Sanıklar ... ve ...'ün suçlamaları kabul etmedikleri, yakınan ...'a yönelik hırsızlık suçu ile ilgili olarak soruşturma aşamasında tanık olarak dinlenen ...'in yakalanan sanıklar ... ve ...'ı işyerinin kapısını bir aletle zorlarken gördüğünü belirterek teşhis ettiği, gözcülük yapan iki şahsı tam göremediği için eşkalini veremeyeceğini belirttiği, dosya arasında bulunan 07.04.2004 tarihli tutanakta sanık ...'in olay yerinden kaçan kişi olarak ...'ın ismini verdiği, hırsızlık suçlarından aranan ...'in fotoğrafı tanık ...'e gösterildiğinde olay yerinden kaçan kişilerden birinin de bu kişi olduğunu söylediğinin belirtildiği,

tanık ...'in kovuşturmada dinlenmediği, 16.03.2004 tarihli ekspertiz raporunda, yapılan DNA analizinde suçta kullanılan 06 ... 320 plakalı araçta kül tablası içerisinden alınan altı adet sigara izmaritinden bir adedinin analizlere cevap vermediği, üç adedinin sanık ...'e ait olduğu, iki adedinin ise sanıklar ... ve ...'dan farklı iki erkek şahsa ait olduğunun belirtildiği, bu hususta ayrıca araştırma yapılmadığının anlaşılması karşısında;

sanıklar ... ve ...'ün tanık ...'le usulüne uygun şekilde yüzleştirme işlemi yapılıp, olay yerinden kaçan kişilerden olup olmadıklarının açıkça tespit edilip, suçta kullanılan araçta bulunan ve sanıklar ... ve ...'dan faklı iki erkek şahsa ait olduğu belirtilen sigara izmaritleri ile sanıklar ... ve ...'den elde edilecek DNA örneklerinin karşılaştırılması yaptırılıp tüm kanıtlar birlikte değerlerilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,