Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2020/3170 K.2021/17134

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminde bulunmuş ise de; hükmolunan ceza miktarına göre 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’un 318. maddesi gereğince duruşmasız olarak yapılan incelemede;

I- Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan yapılan incelemede;

Katılan ...’a yönelik sanıklar ..., ... ve ...’ün müşterek fail sıfatıyla 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 149/1-a-c-d maddelerinde düzenlenen nitelikli yağma suçunu işledikleri, sanık ...’ın ise bu suça azmettiren sıfatıyla TCK’nın 38. maddesi delaletiyle 149/1-a-c-d maddelerinde düzenlenen nitelikli yağma suçunu işlediği, böylelikle katılana yönelik iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçlarının yağma suçunun unsuru olarak kabul edilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hükümler kurulması hususunda kanun yararına bozma yoluna gidilmesi olanaklı kabul edilmiştir.

14/04/2011 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen ek 2. madde uyarınca doğrudan verilen 3.000. TL'ye kadar olan adli para cezalarından ibaret mahkumiyet hükümleri kesin olup, sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı tayin edilen 3.000 TL adli para cezasına ilişkin hükümlerin, cezalarının türü ve miktarı itibariyle temyizi mümkün bulunmadığından, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi gereğince sanık ... ile sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazlarının tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

II-Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan yapılan incelemede;

Sonuç cezanın 4 yıl 2 ay hapis olarak belirlenmesi gerekirken hesap hatası sonucu yazılı şekilde 3 yıl 14 ay hapis şeklinde eksik cezaları tayin edilmiş olması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, 15.04.2020 gün ve 31100 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 10. maddesiyle 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişikliğin ise infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görülmüştür.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimler Kurulunun takdirine göre, sanık ... ile sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

III- Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında tehdit suçunan yapılan incelemede

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, sanıklar ... ... ve ... müdafiileri ile sanık ...’ün diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı TCK’nın kabul ettiği iştirak teorisine göre ve özetle ifade etmek gerekirse;

-Azmettiren, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. (m.38/1)

-Azmettiren, aynı zamanda müşterek fail olarak, azmettirdiği fail ya da faillerle birlikte suçu işlemişse “Failliğin, şerikliğe nazaran önceliği prensibi” uyarınca, azmettiren olarak değil, yalnızca müşterek fail sıfatıyla cezalandırılır.(m.37)

-Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen (veya daha az ceza almasını sağlayan) kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (m.40/1)

-Yağma suçunda, kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması, daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâldir. (m.150/1)

-Azmettiren bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla hareket etse bile, failin, alacaklı ticari işletmenin diğer ortağı ya da mirasçı (baba-oğul-kardeş gibi) ve benzeri bir sıfatla hukuki ilişkinin tarafı olmaması halinde, işlenen yağma suçuna azmettirmeden sorumlu tutulacak, buna mukabil azmettiren aynı zamanda müşterek fail olarak tehdit ve/veya cebir kullandığı taktirde, “Failliğin şerikliğe nazaran önceliği prensibi” uyarınca müşterek fail sıfatıyla cezalandırılacağından TCK’nın 40/1. maddesi uyarınca, aynı Kanunun 150/1. maddesinden yararlanacak, hukuki ilişkinin tarafı olmayan diğer fail ya da müşterek failler ise; kendi işledikleri, 149. madde kapsamındaki nitelikli yağma suçundan sorumlu olacaktır.

Nitekim bu husus, Prof. Dr. İ. Özgenç’in, “Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler” isimli eserinde aşağıdaki gibi örneklerle açıklanmıştır:

“ ... Örnek olay 4. A, C’den alacağını hukuk yollarına başvurarak tahsil edemez; bu sebeple, B ile birlikte C’ye cebir uygulayarak alacağın tahsil ederler. Bu örnek olayda, alacaklı olan kişinin, A’nın alacağını tahsil amacıyla borçluya cebir veya tehdit uygulamış olması halinde, TCK. m. 150, f. 1 hükmünden yararlanacağıda kuşku yoktur. Ancak, A’nın alacağının tahsili amacıyla ve onunla birlikte C’ye cebir uygulayan B’nin de TCK. m. 150 f. 1 hükmünden yararlandırılamaz. Bu gibi durumlarda gerçekten alacaklı olan kişi (A) ile birlikte hareket eden B de, kendi alacağı olmasa bile, aynı amaçla hareket edebilir. Ancak, m.150 f. 1 ifadesine göre, alacağın failin kendisine ait olması gerekmektedir. Bu nedenle, müşterek failerden sadece A bakımından TCK. m. 150 f. 1 hükmünü uygulamak gerekir.

Keza, A, C’den hukuk yollarına başvurarak tahsil edemediği alacağını tahsil hususunda B ile belli bir “Komisyon” karşılığında ve gerektiğinde çeşitli zorlama yöntemlerine başvurulacağı öngörüsüyle ve zımmi kabulüyle anlaşır. B de bunun üzerine, cebir ve tehdit kullanarak C’den alacağı tahsil eder.

“Çek senet mafyası” gibi bir oluşum çerçevesinde belirli bir yüzde karşılığında gerektiğinde cebir veya tehdit kullanarak tahsilat işi gerçekleştiren kişi (B) hakkında TCK. m. 150, f. 1 hükmüne istinaden değil, TCK. m. 149 hükümlerine istinaden cezaya hükmetmek gerekir. Zira azmettiren (A) alacağını tahsil amacıyla hareket etmiş olsa bile, fail (B) azmettirenin alacaklı olup olmadığına bakmaksızın, paranın tahsil edilebilirliğinin ve tahsil karşılığında alacağı payı göz önünde bulundurarak yağma suçunu işlemektedir. Fail, azmettirenin alacağını tahsil amacıyla hareket ettiğini bilse bile, kendi fiili bakımından bu amaç söz konusu olmadığı için, TCK; m. 150 hükümlerinden yararlanamaz.

Keza, paranın tahsil işinin belirli bir komisyon karşılığında bir başkasına havale edilmesi ve havale edilen kişinin de borçluya cebir veya tehdit uygulaması halinde ise, işlenen suç yağma suçu olduğu için, azmettiren de TCK. m. 149 hükümlerine istinaden cezalandırılacaktır.” (a.ge. 16. bası, sahife; 604-605)

Hukuki ilişkinin tarafı olan azmettirenin yanında çalışan işçinin TCK’nın 150/1. maddeden yararlanması gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.05.2017 tarihli ve Esas 2017/6-91, Karar 2017/291 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, alacaklı ve müşterek fail/azmettiren olan sanığın işletmesinde işçi olarak çalışan ve diğer müşterek fail olan şerikin de TCK’nın 150/1. maddesinden sorumlu tutulmasıyla yetinilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Bu izahattan sonra somut olay değerlendirilecek olursa;

Oluş ve dosya içeriğine göre; Katılandan 210.000 TL alacağı olan ve bu alacağını tahsil edemeyen sanık ...’ın azmettirmesi üzerine sanıklar ..., ... ve ...’in katılana ait işyerine gittikleri ve katılanı darp ettikten sonra masa üzerinde bulunan 800 TL para ile kredi kartlarını zorla aldıkları böylelikle sanıklar ..., ... ve ...’ün müşterek fail sıfatıyla 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesi delaletiyle 149/1-a-c-d maddelerinde düzenlenen nitelikli yağma suçunu işledikleri sanık ...’ın ise bu suça azmettiren sıfatıyla TCK’nın 38. maddesi delaletiyle 149/1-a-c-d maddelerinde düzenlenen nitelikli yağma suçunu işlediği tüm dosya kapsamıyla sübuta erdiği hâlde, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması,