Mahkumiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Katılan ... vekilinin duruşmalı inceleme istemi 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK.nun 318. maddesi gereğince yerinde görülmeyerek yapılan incelemede,
I-Sanık ... hakkında katılan ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme yönelik katılan vekilinin temyiz itirazının incelenmesinde:
5271 sayılı CMK’nın 231.maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın aynı maddenin 12. fıkrası uyarınca sanık müdafinin itiraz dilekçesi üzerine ... 10.Ağır Ceza Mahkemesinin 17.8.2016 tarih, 2016/529 değişik iş sayılı kararı ile değerlendirme yapıldığı ve reddine karar verildiği ve bu kararın temyizi mümkün olmadığı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz itirazının REDDİNE,
II-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ...’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde:
15.04.2020 gün ve 31100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK.nin 53. maddesinde yapılan değişikliğin, infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, katılan vekili ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,
III- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında katılana yönelik kasten yaralama suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kaldırılarak, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ...’e yönelik yağma suçundan dönüşen suç vasfıyla kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise:
Dairemize göre sübuta erdiği kabul edilen ve nitelikli yağma suçunu oluşturan fiilin katılanın gece vakti konutta, silahla ve birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi sebebiyle, 5237 sayılı TCK’nın 149/1-a,c-d,h maddeleri kapsamında nitelikli yağma suçunun varlığını kabul etmek gerekecektir.
5237 sayılı TCK’nın kabul ettiği iştirak teorisine göre ve özetle ifade etmek gerekirse;
-Azmettiren, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. (m.38/1)
-Azmettiren, aynı zamanda müşterek fail olarak, azmettirdiği fail ya da faillerle birlikte suçu işlemişse “Failliğin, şerikliğe nazaran önceliği prensibi” uyarınca, azmettiren olarak değil, yalnızca müşterek fail sıfatıyla cezalandırılır.(m.37)
-Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen (veya daha az ceza almasını sağlayan) kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (m.40/1)
-Yağma suçunda, kişinin bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla tehdit veya cebir kullanması, daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâldir.(m.150/1)
-Azmettiren bir hukuki ilişkiye dayanan alacağını tahsil amacıyla hareket etse bile, failin, alacaklı ticari işletmenin diğer ortağı ya da mirasçı (baba-oğul-kardeş gibi) ve benzeri bir sıfatla hukuki ilişkinin tarafı olmaması halinde, işlenen yağma suçuna azmettirmeden sorumlu tutulacak, buna mukabil azmettiren aynı zamanda müşterek fail olarak tehdit ve/veya cebir kullandığı taktirde, “failliğin şerikliğe nazaran önceliği prensibi” uyarınca müşterek fail sıfatıyla cezalandırılacağından TCK’nın 40/1. maddesi uyarınca, aynı Kanun’un 150/1. maddesinden yararlanacak, hukuki ilişkinin tarafı olmayan diğer fail ya da müşterek failler ise; kendi işledikleri, 149. madde kapsamındaki nitelikli yağma suçundan sorumlu olacaktır.
Nitekim bu husus, Prof. Dr. İ. Özgenç’in, “Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler” isimli eserinde aşağıdaki gibi örneklerle açıklanmıştır:
“ ... Örnek olay 4. A, C’den alacağını hukuk yollarına başvurarak tahsil edemez; bu sebeple, B ile birlikte C’ye cebir uygulayarak alacağını tahsil ederler. Bu örnek olayda, alacaklı olan kişinin, A’nın alacağını tahsil amacıyla borçluya cebir veya tehdit uygulamış olması halinde, TCK, madde 150, f. 1 hükmünden yararlanacağıda kuşku yoktur. Ancak, A’nın alacağının tahsili amacıyla ve onunla birlikte C’ye cebir uygulayan B’nin de TCK, madde 150 f. 1 hükmünden yararlandırılamaz.
Bu gibi durumlarda gerçekten alacaklı olan kişi (A) ile birlikte hareket eden B de, kendi alacağı olmasa bile, aynı amaçla hareket edebilir. Ancak, m.150 f. 1 ifadesine göre, alacağın failin kendisine ait olması gerekmektedir. Bu nedenle, müşterek failerden sadece A bakımından TCK, madde 150 f. 1 hükmünü uygulamak gerekir.
Keza, A, C’den hukuk yollarına başvurarak tahsil edemediği alacağını tahsil hususunda B ile belli bir “komisyon” karşılığında ve gerektiğinde çeşitli zorlama yöntemlerine başvurulacağı öngörüsüyle ve zımmi kabulüyle anlaşır. B de bunun üzerine, cebir ve tehdit kullanarak C’den alacağı tahsil eder.
“Çek senet mafyası” gibi bir oluşum çerçevesinde belirli bir yüzde karşılığında gerektiğinde cebir veya tehdit kullanarak tahsilat işi gerçekleştiren kişi (B) hakkında TCK, madde 150, f. 1 hükmüne istinaden değil, TCK, madde 149 hükümlerine istinaden cezaya hükmetmek gerekir. Zira
azmettiren (A) alacağını tahsil amacıyla hareket etmiş olsa bile, fail (B) azmettirenin alacaklı olup olmadığına bakmaksızın, paranın tahsil edilebilirliğinin ve tahsil karşılığında alacağı payı göz önünde bulundurarak yağma suçunu işlemektedir. Fail, azmettirenin alacağını tahsil amacıyla
hareket ettiğini bilse bile, kendi fiili bakımından bu amaç söz konusu olmadığı için, TCK; madde 150. hükümlerinden yararlanamaz.
Keza, paranın tahsil işinin belirli bir komisyon karşılığında bir başkasına havale edilmesi ve havale edilen kişinin de borçluya cebir veya tehdit uygulaması halinde ise, işlenen suç yağma suçu olduğu için, azmettiren de TCK, m. 149 hükümlerine istinaden cezalandırılacaktır.”(a.ge. 16. bası, sahife; 604-605)
Hukuki ilişkinin tarafı olan azmettirenin yanında çalışan işçinin TCK’nın 150/1. maddeden yararlanması gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.05.2017 tarihli ve Esas 2017/6-91, Karar 2017/291 sayılı kararına konu teşkil eden olayda, alacaklı ve müşterek fail/azmettiren olan sanığın işletmesinde işçi olarak çalışan ve diğer müşterek fail olan şerikin de TCK’nın 150/1. maddesinden sorumlu tutulmasıyla yetinilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Bu izahattan sonra somut olay değerlendirilecek olursa;
Oluş ve dosya içeriğine göre; sanık ...’ın ise Lübnan ülkesinde Birleşmiş Milletler gücü kapsamında görev yapacak personelin ihtiyaçları ve teçhizatlarının karşılanması için düzenlenen ihaleyi tanık ...’in şirketinin kazandığını, sözkonusu ihale konusu işin kendisine ait ... İnş. Taah.San.Tic.A.Ş ile ...
İnş.ve Tic.Ltd.Şti. tarafından % 50 ortaklık ile yapacaklarına ilişkin sözleşme yaptıklarını, katılan ...’in ise tanık ...’nin şirketinin müdürü ve koordinatörü olarak gözükmekle birlikte işin asıl patronu olduğu, yapılan iş nedeniyle aralarında ihtilaf çıkması üzerine 2008 yılında ortaklık sözleşmesinin feshederek müşavirlik hizmeti olarak faaliyetin sürdürüldüğünü ancak yapılan anlaşma gereğince kendisine ödenmesi gereken hakedişlerin ödenmemesi nedeniyle alacaklı olduğunu ve bir süredir bu alacağını tahsil edemediği,
alacakla ilgisi bulunmayan, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ın, sanık ...’ın azmettirmesi üzerine 15.1.2013 günü saat 23.50 sularında katılan ...’i sanık ...’in görüşmek bahanesiyle günlük olarak kiraladıkları eve çağırıp sanık ...’a olan borcunu ödemesini sağlamak için silah tehdidi ile darp ederek zorla 3 adet senet imzalattıkları, katılanın şikayeti üzerine sanıkların polisler tarafından yakalandıkları, böylelikle sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ın müşterek fail sıfatıyla nitelikli yağma suçunu işledikleri, sanık ...’ın ise bu suça azmettiren sıfatıyla iştirak ettiği hususu tüm dosya kapsamıyla sübuta erdiği hâlde,
hatalı değerlendirmeyle sanıkların yağma suçundan dönüşen hukuki alacağı tahsil amacıyla kasten yaralama suçlarından mahkumiyetlerine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle;
Katılan ...’e karşı işlenen nitelikli yağma suçunun müşterek falilleri olan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...’ın, 5237 sayılı TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle 149/1-a-c-d-h ve bahse konu suça azmettiren sıfatıyla sanık ...’ın ise; aynı Kanun’un 38. maddesi delaletiyle 149/1-a-c-d-h maddeleri uyarınca nitelikli yağma suçundan ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken, dellilerin takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ile sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle kısmen tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 10.02.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.