Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2011/12658 K.2011/14394

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair kararın temyiz incelemesi, duruşmalı olarak davalılar ve davacı tarafından süresi içinde istenilmekle, gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine, belli günde davacı vekili Av. ..., davalı vekili Av. ... geldiler. Hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, Nisan-Mayıs ve Haziran 2009 ayları kira parası ve aidat giderlerinin tahsili için başlatılan icra takiplerine yapılan itirazların iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir. Mahkemece davaların kısmen kabulü ile kira ve aidat alacaklarının davalı kiracıdan, kira alacaklarının davalı kefilden tahsilde tekerrür olmamak üzere takip tarihinden itibaren yıllık % 19 avans faizi ile tahsiline yönelik olarak itirazların iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili ve davalılar vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına, takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı vekilinin kefilin sorumluluğu ve faize ilişkin temyiz itirazlarına gelince ;

Davada dayanılan ve hükme esas alınan 1.7.2008 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmeyi davalı şirket kiracı, diğer davalı ... kefil sıfatı ile imzalamıştır. Davalı ...’in kefaleti, Borçlar Kanunu’nun 486. maddesinde düzenlenen adi kefalet niteliğindedir.

Anılan madde hükmü gereğince, davacı kiralayan ancak, asıl borçlu kiracı hakkındaki takibin kusuru olmaksızın semeresiz kalması veya kefalet sözleşmesinden sonra borçlunun iflas etmesi yahut borçlu aleyhinde Türkiye'de takibat icrasının imkansız olması halinde kefilden talepte bulunabilir.

Davacı yasada öngörülen bu koşullar gerçekleşmeden, kefil hakkında da icra takibi yapıp dava açtığından, kefil hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Öte yandan, davacı tarafından yapılan icra takiplerinde, kira ve aidat alacaklarının % 9 faizi ile tahsili istenmiş iken, yargılamada alınan ek bilirkişi raporu doğrultusunda, tarafların tacir olması ve davalı kiracı şirket açısından ticari iş niteliği arz etmesi nedeniyle 3095 Sayılı Kanun’un 2 / 3 maddesi gereği ticari temerrüt faizi istenebileceğinden hareketle, HUMK’nun 74. maddesi hükmüne aykırı şekilde talep aşılarak takip konusu edilen alacaklara takip tarihinden itibaren yıllık % 19 avans faizi uygulanmasına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.